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민법 | 2020년 제31회

41. 법률행위의 효력에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 무효행위 전환에 관한 규정은 불공정한 법률행위에 적용될 수 있다.


② 경매에는 불공정한 법률행위에 관한 규정이 적용되지 않는다.


③ 강제집행을 면할 목적으로 허위의 근저당권을 설정하는 행위는 반사회질서의 법률행위로 무효이다.


④ 상대방에게 표시되거나 알려진 법률행위의 동기가 반사회적인 경우, 그 법률행위는 무효이다.


⑤ 소송에서 증언할 것을 조건으로 통상 용인되는 수준을 넘는 대가를 지급하기로 하는 약정은 무효이다.

정답 : ③

범주: 1201.민총>법률행위>총칙

| 유형 1. 반사회질서법률행위 |

 

▣ 해설

 

① 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 제138조가 적용될 수 있다. (대법원 2009다50308)
§제138조(무효행위의 전환) 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

 

② 경매에 있어서는 불공정한 법률행위가 적용될 여지가 없다. (대법원 80마77)

 

③ 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다. (대법원 2003다70041)

 

④ 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다. (대법원 92다7719)

 

⑤ 어떠한 사실을 알고 있는 사람과의 사이에 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정한 경우, 증인은 법률에 의하여 증언거부권이 인정되지 않는 한 진실을 진술할 의무가 있는 것이고, 이러한 당연한 의무의 이행을 조건으로 상당한 정도의 급부를 받기로 하는 약정은 증인에게 부당하게 이익을 부여하는 것이라고 할 것이고, 그러한 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 경우 정도)을 넘어서, 어느 당사자가 그 증언이 필요함을 기화로 증언하여 주는 대가로 용인될 수 있는 정도를 초과하는 급부를 제공받기로 한 약정은 반사회질서적인 금전적 대가가 결부된 경우로 그러한 약정은 민법 제103조 소정의 반사회질서행위에 해당하여 무효로 된다. (대법원 93다40522)

42. 통정허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하지 않는 자는? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 가장채권을 압류한 자


② 가장전세권에 저당권을 취득한 자


③ 채권의 가장양도에서 변제 전 채무자


④ 파산선고를 받은 가장채권자의 파산관재인


⑤ 가장채무를 보증하고 그 보증채무를 이행한 보증인

정답 : ③

범주: 1202.민총>법률행위>의사표시

| 유형 2. 통정허위표시 |

 

▣ 해설

 

① 임대차보증금반환채권이 양도된 후 양수인의 채권자가 임대차보증금반환채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 임대차보증금반환채권 양도계약이 허위표시로서 무효인 경우 채권자는 그로 인해 외형상 형성된 법률관계를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당한다. (대법원 2013다59753)

 

② 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 한다 하더라도, 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대해서는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. (대법원 98다20981)

 

③ 민법 제108조 제2항에서 말하는 제3자는 허위표시의 당사자와 그의 포괄승계인 이외의 자 모두를 가리키는 것이 아니고 그 가운데서 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자를 한정해서 가리키는 것으로 새겨야 할 것이므로 이 사건 퇴직금 채무자인 피고는 원채권자인 소외(갑)이 소외(을)에게 퇴직금채권을 양도했다고 하더라도 그 퇴직금을 양수인에게 지급하지 않고 있는 동안에 위 양도계약이 허위표시란 것이 밝혀진 이상 위 허위표시의 선의의 제3자임을 내세워 진정한 퇴직금전부채권자인 원고에게 그 지급을 거절할 수 없다. (대법원 82다594)

 

④ 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우 그 가장채권도 일단 파산재단에 속하게 되고, 파산선고에 따라 파산자와는 독립한 지위에서 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 파산관재인은 그 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다. (대법원 2009다96083)

 

⑤ 보증인이 주채무자의 기망행위에 의하여 주채무가 있는 것으로 믿고 주채무자와 보증계약을 체결한 다음 그에 따라 보증채무자로서 그 채무까지 이행한 경우, 그 보증인은 주채무자에 대한 구상권 취득에 관하여 법률상의 이해관계를 가지게 되었고 그 구상권 취득에는 보증의 부종성으로 인하여 주채무가 유효하게 존재할 것을 필요로 한다는 이유로 결국 그 보증인은 주채무자의 채권자에 대한 채무 부담행위라는 허위표시에 기초하여 구상권 취득에 관한 법률상 이해관계를 가지게 되었다고 보아 민법 제108조 제2항 소정의 ‘제3자’에 해당한다. (대법원 99다51258)

43. 착오에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례를 따름)

ㄱ. 매도인의 하자담보책임이 성립하더라도 착오를 이유로 한 매수인의 취소권은 배제되지 않는다.


ㄴ. 경과실로 인해 착오에 빠진 표의자가 착오를 이유로 의사표시를 취소한 경우, 상대방에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다.


ㄷ. 상대방이 표의자의 착오를 알고 이용한 경우, 표의자는 착오가 중대한 과실로 인한 것이더라도 의사표시를 취소할 수 있다.


ㄹ. 매도인이 매수인의 채무불이행을 이유로 계약을 적법하게 해제한 후에는 매수인은 착오를 이유로 취소권을 행사할 수 없다.


① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄱ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄹ

정답 : ②

범주: 1202.민총>법률행위>의사표시

| 유형 3. 착오에의한의사표시 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 민법 제109조 제1항에 의하면 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 착오에 중대한 과실이 없는 표의자는 법률행위를 취소할 수 있고, 민법 제580조 제1항, 제575조 제1항에 의하면 매매의 목적물에 하자가 있는 경우 하자가 있는 사실을 과실 없이 알지 못한 매수인은 매도인에 대하여 하자담보책임을 물어 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있다. 착오로 인한 취소 제도와 매도인의 하자담보책임 제도는 취지가 서로 다르고, 요건과 효과도 구별된다. 따라서 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 매수인은 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다. (대법원 2015다78703)

 

ㄴ. 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 가해자의 고의 또는 과실 이외에 행위의 위법성이 요구되므로, 전문건설공제조합이 계약보증서를 발급하면서 조합원이 수급할 공사의 실제 도급금액을 확인하지 아니한 과실이 있다고 하더라도 민법 제109조에서 중과실이 없는 착오자의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, 전문건설공제조합이 과실로 인하여 착오에 빠져 계약보증서를 발급한 것이나 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 위법하다고 할 수는 없다. (대법원 97다13023)
착오를 이유로 법률행위를 취소한 경우, 표의자에게 경과실이 있더라도 상대방은 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.

ㄷ. 민법 제109조 제1항 단서는 의사표시의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 그 의사표시를 취소하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 단서 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 있다. (대법원 2013다49794)

 

ㄹ. 매도인이 매수인의 중도금 지급채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 위 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다. (대법원 91다11308)

44. 甲은 자신의 X부동산의 매매계약체결에 관한 대리권을 乙에게 수여하였고, 乙은 甲을 대리하여 丙과 매매계약을 체결하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 계약이 불공정한 법률행위인지가 문제된 경우, 매도인의 경솔, 무경험 및 궁박 상태의 여부는 乙을 기준으로 판단한다.


② 乙은 甲의 승낙이나 부득이한 사유가 없더라도 복대리인을 선임할 수 있다.


③ 乙이 丙으로부터 대금 전부를 지급받고 아직 甲에게 전달하지 않았더라도 특별한 사정이 없는 한 丙의 대금지급의무는 변제로 소멸한다.


④ 乙의 대리권은 특별한 사정이 없는 한 丙과의 계약을 해제할 권한을 포함한다.


⑤ 乙이 미성년자인 경우, 甲은 乙이 제한능력자임을 이유로 계약을 취소할 수 있다.

정답 : ③

범주: 1203.민총>법률행위>대리

| 유형 1. 대리관계 |

 

▣ 해설

 

① 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 그 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 하여 판단하고, 궁박은 본인의 입장에서 판단하여야 한다. (대법원 2002다38927)

 

② 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.(§제120조)

 

③ 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다고 보아야 한다. (대법원 93다39379)

 

④ 어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 수권된 법률행위를 하게 되면 그것으로 대리권의 원인된 법률관계는 원칙적으로 목적을 달성하여 종료하는 것이고, 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로(민법 제128조), 그 계약을 대리하여 체결하였던 대리인이 체결된 계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다. (대법원 2008다11276)

 

⑤ 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.(§제117조)
행위능력이란 단독으로 확정적인 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력을 말하며, 스스로 법률행위를 할 수 없는 자를 제한능력자라고 한다.
미성년자, 피한정후견인, 피성년후견인은 민법상 제한능력자에 해당한다.
따라서, 대리인이 제한능력자라는 이유로 대리행위을 취소할 수 없다.

45. 임의대리에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 원인된 법률관계가 종료하기 전에는 본인은 수권행위를 철회하여 대리권을 소멸시킬 수 없다.


② 권한을 넘은 표현대리의 경우, 기본대리권이 표현대리행위와 동종 내지 유사할 필요는 없다.


③ 복대리인은 대리인이 자기의 명의로 선임하므로 대리인의 복대리인이다.


④ 대리인이 여럿인 경우, 대리인은 원칙적으로 공동으로 대리해야 한다.


⑤ 대리인의 기망행위로 계약을 체결한 상대방은 본인이 그 기망행위를 알지 못한 경우, 사기를 이유로 계약을 취소할 수 없다.

정답 : ②

범주: 1203.민총>법률행위>대리

| 유형 1. 대리관계 |

 

▣ 해설

 

① 법률행위에 의하여 수여된 대리권(임의대리)은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료전이더라도 본인이 수권행위를 철회하면 대리권은 소멸한다.(§제128조)

 

② 표현대리의 법리가 적용될 권한을 넘은 행위는 그 대리인이 가지고 있는 진실한 대리권과 동종임을 필요로 하지 않는다. (대법원 63다326)

 

③ 복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다.(§제123조①)

 

④ 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다.(§제119조)
대리인이 여러 명인 때에는 각자대리가 원칙이다.

 

⑤ 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.(§제114조①)
사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.(§제110조①)
따라서, 대리인의 기망행위로 계약을 체결한 상대방은 본인이 그 기망행위를 알지 못한 경우라 하더라도, 사기를 이유로 계약을 취소할 수 있다.

46. 무권대리인 乙이 甲을 대리하여 甲소유의 X부동산을 丙에게 매도하는 계약을 체결하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 乙이 甲을 단독상속한 경우, 본인 甲의 지위에서 추인을 거절하는 것은 신의성실의 원칙에 반한다.


ㄴ. 丙이 상당한 기간을 정하여 甲에게 추인 여부의 확답을 최고한 경우, 甲이 그 기간 내에 확답을 발하지 않은 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.


ㄷ. 丙이 甲을 상대로 제기한 매매계약의 이행청구 소송에서 丙이 乙의 유권대리를 주장한 경우, 그 주장 속에는 표현대리의 주장도 포함된다.


ㄹ. 매매계약을 원인으로 丙명의로 소유권이전등기가 된 경우, 甲이 무권대리를 이유로 그 등기의 말소를 청구하는 때에는 丙은 乙의 대리권의 존재를 증명할 책임이 있다.


① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답 : ①

범주: 1203.민총>법률행위>대리

| 유형 2. 무권대리 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 乙이 대리권 없이 甲 소유 부동산을 丙에게 매도하여 소유권이전등기를 마쳐주었다면 그 매매계약은 무효이고 이에 터잡은 이전등기 역시 무효가 되나, 乙은 甲의 무권대리인으로서 매수인인 丙에게 부동산에 대한 소유권이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그러한 지위에 있는 乙이 甲로부터 부동산을 상속받아 그 소유자가 되어 소유권이전등기이행의무를 이행하는 것이 가능하게 된 시점에서 자신이 소유자라고 하여 자신으로부터 부동산을 전전매수한 丁에게 원래 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효였다는 이유로 丁 앞으로 경료된 소유권이전등기가 무효의 등기라고 주장하여 그 등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다. (대법원 94다20617)

 

ㄴ. 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.(§제131조)

 

ㄷ. 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다. (대법원 83다카1489)

 

ㄹ. 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게 전 소유명의인을 대리할 권한이 없었다든가 또는 제3자가 전 소유명의인의 등기서류를 위조하는 등 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 등의 무효사실에 대한 증명책임을 진다. (대법원 2009다37831)

47. 법률행위의 조건과 기한에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 조건부 법률행위에서 불능조건이 정지조건이면 그 법률행위는 무효이다.


② 조건부 법률행위에서 기성조건이 해제조건이면 그 법률행위는 무효이다.


③ 법률행위에 조건이 붙어 있다는 사실은 그 조건의 존재를 주장하는 자가 증명해야 한다.


④ 기한이익 상실특약은 특별한 사정이 없으면 정지조건부 기한이익 상실특약으로 추정된다.


⑤ 종기(終期) 있는 법률행위는 기한이 도래한 떄로부터 그 효력을 잃는다.

정답 : ④

범주: 1205.민총>법률행위>조건과기한

| 유형 1. 조건과기한 |

 

▣ 해설

 

① 조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우에는 그 조건이 해제조건이면 조건없는 법률행위로 하고 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.(§제151조③)

 

② 조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건이 정지조건이면 조건없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.(§제151조②)

 

③ 어느 법률행위에 어떤 조건이 붙어 있었는지 아닌지는 사실인정의 문제로서 그 조건의 존재를 주장하는 자가 이를 입증하여야 한다. (대법원 2006다35766)

 

④ 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있다. 기한이익 상실의 특약이 위의 양자 중 어느 것에 해당하느냐는 일반적으로 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정하는 것이 타당하다. (대법원 2002다28340)

 

⑤ 시기있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력이 생긴다. 종기있는 법률행위는 기한이 도래한 때로부터 그 효력을 잃는다.(§제152조)

48. 추인할 수 있는 법률행위가 아닌 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 통정허위표시에 의한 부동산매매계약


② 상대방의 강박으로 체결한 교환계약


③ 무권대리인의 본인을 대리하여 상대방과 체결한 임대차계약


④ 미성년자가 법정대리인의 동의나 허락 없이 자신의 부동산을 매도하는 계약


⑤ 처음부터 허가를 잠탈할 목적으로 체결된 토지거래허가구역 내의 토지거래계약

정답 : ⑤

범주: 1204.민총>법률행위>무효와취소

| 유형 2. 취소와추인 |

 

▣ 해설

 

① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.(§제180조①)
무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.(§제139조)

 

②④ 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.(§제110조①)
미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.(§제5조①) 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.(§제5조②)
취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다.(§제143조②)

 

③ 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.(§제130조)

 

⑤ 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. (대법원 2009다96328)
제103조 반사회질서의 법률행위이여서 무효인 경우 당사자가 이를 추인하여도 추인의 효력이 생기지 아니할 것이며, 이와 같이 반사회질서의 법률행위이여서 그 법률행위가 무효로 된 것인 경우에는, 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여도 새로운 법률행위를 한 효과마저 생길 수 없다. (대법원 72다2249)

49. 취소원인이 있는 법률행위는?

 

① 불공정한 법률행위


② 불법조건이 붙은 증여계약


③ 강행법규에 위반한 매매계약


④ 상대방의 사기로 체결한 교환계약


⑤ 원시적•객관적 전부불능인 임대차계약

정답 : ④

범주: 1204.민총>법률행위>무효와취소

| 유형 2. 취소와추인 |

 

▣ 해설

 

① 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.(§제104조)

 

② 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다.(§제151조①)

 

③ 강행법규에 위배되는 경우 당연무효이다. (대법원 92다3670)

 

④ 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.(§제110조①)

 

⑤ 계약이 원시적·객관적·전부불능인 경우, 그 계약은 무효이다.

50. 甲은 乙의 모친으로서 X토지의 소유자이다. 권한 없는 乙이 丙은행과 공모하여 대출계약서, X토지에 대한 근저당권설정계약서를 甲명의로 위조한 다음, X토지에 丙 앞으로 근저당권설정등기를 하고 1억원을 대출받았다. 이에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례를 따름)

 

① 甲과 丙사이의 대출계약은 무효이다.


② 丙명의의 근저당권설정등기는 무효이다.


③ 甲은 丙에게 소유권에 기한 방해배제를 청구할 수 있다.


④ 甲이 乙의 처분행위를 추인하면, 원칙적으로 그 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.


⑤ 甲이 자신의 피담보채무를 인정하고 변제한 경우, 甲은 乙에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.

정답 : ④

범주: 1204.민총>법률행위>무효와취소

| 유형 1. 무효인법률행위 |

 

▣ 해설

 

① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.(§제108조①)

 

② 통정허위표시로 인한 계약은 무효이고 따라서 근저당설정등기는 원인무효의 등기에 해당한다.

 

③ 甲은 여전히 소유권자이므로, 소유권에 기한 방해배제를 청구할 수 있다.

 

④ 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.(§제139조)
무효인 법률행위를 추인하여도 원칙적으로는 그 효력이 생기지 않는다.

 

⑤ 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익(=부당이득)을 반환하여야 한다.(§제741조)

51. 법률행위에 의하지 않은 부동산물권의 변동에 관한 설명으로 틀린 것은?

 

① 관습상 법정지상권은 설정등기 없이 취득한다.


② 이행판결에 기한 부동산물권의 변동시기는 확정판결시이다.


③ 상속인은 등기 없이 상속받은 부동산의 소유권을 취득한다.


④ 경매로 인한 부동산소유권의 취득시기는 매각대금을 완납한 때이다.


⑤ 건물의 신축에 의한 소유권취득은 소유권보존등기를 필요로 하지 않는다.

정답 : ②

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 3. 물권변동 |

 

▣ 해설

 

① 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생한다. (대법원 87다카279)

 

② 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.(§제187조)
민법 제187조에서 규정하는 등기를 요하지 아니하는 물권취득 방법으로써 판결은 그 판결 자체에 의하여 부동산 물권취득의 형성적 효력을 가져오는 형성판결에 한하며 이행판결이나 확인판결은 이에 해당하지 않는다. (서울행법 98구15060)
따라서, 이행판결의 경우 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

 

③④ 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.(§제187조)

 

⑤ 신축된 건물의 소유권은 이를 건축한 사람이 원시취득한다. (대법원 95다30734)
건물의 신축에 의한 소유권의 취득은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득이므로 등기를 요하지 않는다.

52. X토지는 甲→乙→丙으로 순차 매도되고, 3자간에 중간생략등기의 합의를 하였다. 이에 대한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 丙은 甲에게 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있다.


② 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권은 소멸하지 않는다.


③ 甲의 乙에 대한 매매대금채권의 행사는 제한받지 않는다.


④ 만약 X토지가 토지거래허가구역에 소재한다면, 丙은 직접 甲에게 허가신청절차의 협력을 구할 수 없다.


⑤ 만약 중간생략등기의 합의가 없다면, 丙은 甲의 동의나 승낙 없이 乙의 소유권이전등기청구권을 양도받아 甲에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

정답 : ⑤

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 4. 부동산등기 |

 

▣ 해설

 

① 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초의 양도인과 최종의 양수인 사이에도 그 중간등기생략의 합의가 있었음이 요구된다. (대법원 93다47738)
3자간에 중간생략등기의 합의를 하였다면, 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있다.

 

② 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미가 있을 뿐이지 그러한 합의가 있었다 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니다. (대법원 91다18316)

 

③ 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐이므로, 이러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의 매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다. (대법원 2003다66431)

 

④토지거래허가구역 내의 토지가 관할 관청의 허가 없이 전전매매되고 그 당사자들 사이에 최초의 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있는 경우, 이러한 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐 그러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니고, 따라서 최종 매수인은 최초 매도인에 대하여 직접 그 토지에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 최종 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하더라도 그러한 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다. (대법원 96다3982)

 

⑤ 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 그 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 그 소유권이전등기 청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 그 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구되므로, 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기 청구권을 양도받았다고 하더라도 최초 양도인이 그 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기 절차 이행을 청구할 수 없다. (대법원 95다15575)

53. 물권적 청구권에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 소유권에 기한 물권적 청구권은 소멸시효의 대상이다.


② 타인 토지에 무단으로 신축된 미등기건물을 매수하여 대금을 지급하고 점유하는 자는 건물철거청구의 상대방이 될 수 있다.


③ 소유자는 허무인(虛無人) 명의로 등기한 행위자를 상대로 그 등기의 말소를 구할 수 없다.


④ 저당권자는 목적물에서 임의로 분리, 반출된 물건을 자신에게 반환할 것을 청구할 수 있다.


⑤ 소유자가 말소등기의무자에 의해 소유권을 상실하여 소유권에 기한 등기말소를 구할 수 없는 경우, 그 의무자에게 이행불능에 의한 전보배상청구권을 가진다.

정답 : ②

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 2. 물권적청구권 |

 

▣ 해설

 

① 매매계약이 합의해제된 경우에도 매수인에게 이전되었던 소유권은 당연히 매도인에게 복귀하는 것이므로 합의해제에 따른 매도인의 원상회복청구권은 소유권에 기한 물권적 청구권이라고 할 것이고 이는 소멸시효의 대상이 아니다. (대법원 80다2968)

 

② 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 아직 소유자로서의 등기명의가 없다 하더라도 그 권리의 범위내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 있어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다. (대법원 86다카1751)

 

③ 등기부상 진실한 소유자의 소유권에 방해가 되는 불실등기가 존재하는 경우에 그 등기명의인이 허무인 또는 실체가 없는 단체인 때에는 소유자는 그와 같은 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의로 실제 등기행위를 한 자에 대하여 소유권에 기한 방해배제로서 등기행위자를 표상하는 허무인 또는 실체가 없는 단체 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. (대법원 2015다47105)

 

④ 저당권자는 물권에 기하여 그 침해가 있는 때에는 그 제거나 예방을 청구할 수 있다고 할 것인바, 공장저당권의 목적 동산이 저당권자의 동의를 얻지 아니하고 설치된 공장으로부터 반출된 경우에는 저당권자는 점유권이 없기 때문에 설정자로부터 일탈한 저당목적물을 저당권자 자신에게 반환할 것을 청구할 수는 없지만, 저당목적물이 제3자에게 선의취득되지 아니하는 한 원래의 설치 장소에 원상회복할 것을 청구함은 저당권의 성질에 반하지 아니함은 물론 저당권자가 가지는 방해배제권의 당연한 행사에 해당한다. (대법원 95다55184)

 

⑤ 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. (대법원 2010다28604)
※ 전보배상(塡補賠償)이란 이행에 갈음하는 손해의 배상을 뜻하는 민법용어이다. 채무가 이행되었다면 채권자가 얻었을 이익의 전부를 배상하는 것이다.

54. 점유자와 회복자의 관계에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 선의의 점유자는 과실을 취득하더라도 통상의 필요비의 상환을 청구할 수 있다.

 

② 이행지체로 인해 매매계약이 해제된 경우, 선의의 점유자인 매수인에게 과실취득권이 인정된다.

 

③ 악의의 점유자가 책임 있는 사유로 점유물을 훼손한 경우, 이익이 현존하는 한도에서 배상해야 한다.

 

④ 점유자가 유익비를 지출한 경우, 점유자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.

 

⑤ 무효인 매매계약의 매수인이 점유목적물에 필요비 등을 지출한 후 매도인이 그 목적물을 제3자에게 양도한 경우, 점유자인 매수인은 양수인에게 비용상환을 청구할 수 있다.

정답 : ⑤

범주: 1212.물권>점유권

| 유형 2. 점유자와 회복자의 관계 |

 

▣ 해설

 

① 민법 제201조 제1항은 “선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.”라고 정하고, 제2항은 “악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민법 제203조 제1항은 “점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.”라고 정하고 있다. 위 규정을 체계적으로 해석하면 민법 제203조 제1항 단서에서 말하는 ‘점유자가 과실을 취득한 경우’란 점유자가 선의의 점유자로서 민법 제201조 제1항에 따라 과실수취권을 보유하고 있는 경우를 뜻한다고 보아야 한다. 선의의 점유자는 과실을 수취하므로 물건의 용익과 밀접한 관련을 가지는 비용인 통상의 필요비를 스스로 부담하는 것이 타당하기 때문이다. 따라서 과실수취권이 없는 악의의 점유자에 대해서는 위 단서 규정이 적용되지 않는다. (대법원 2018다261889)

 

② 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.(§제201조①)
당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다.(§제548조①)
쌍무계약이 무효 또는 취소된 경우 선의의 매수인에게 민법 제201조가 적용되어 과실취득권이 인정되지만, 계약이 해제된 경우에는 과실취득권이 인정되지 않는다.

 

③ 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.(§제202조)

 

④ 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.(§제203조②)

 

⑤ 민법 제203조 제2항에 의한 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있다. (대법원 2001다64752)

55. 등기와 점유의 추정력에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 등기부상 권리변동의 당사자 사이에서는 등기의 추정력을 원용할 수 없다.


② 전•후 양시(兩時)에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다.


③ 원인 없이 부적법하게 등기가 말소된 경우, 권리소멸의 추정력은 인정되지 않는다.


④ 점유자의 권리추정 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산 물권에는 적용되지 않는다.


⑤ 소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명되면 등기의 적법추정은 깨진다.

정답 : ①

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 4. 부동산등기 |

 

▣ 해설

 

① 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대해서 뿐만 아니라 그 전 소유자에 대해서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다. (대법원 81다791)

 

② 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다.(§제198조)

 

③ 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다. (대법원 95다39526)

 

④ 점유자의 권리추정의 규정은 특별한 사정이 없는 한 부동산 물권에 대하여는 적용되지 아니하고 다만 그 등기에 대하여서만 추정력이 부여된다. (대법원 81다780)

 

⑤ 소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명된 이상 그 등기의 적법추정은 복멸되는 것이고 계속 다른 적법한 등기원인이 있을 것으로 추정할 수는 없다. (대법원 98다29568)

56. 甲, 乙, 丙은 각 1/3 지분으로 나대지인 X토지를 공유하고 있다. 이에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲은 단독으로 자신의 지분에 관한 제3자의 취득시효를 중단시킬 수 없다.


② 甲과 乙이 X토지에 건물을 신축하기로 한 것은 공유물 관리방법으로 부적법하다.


③ 甲이 공유지분을 포기한 경우, 등기를 하여야 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생한다.


④ 甲이 단독으로 丁에게 X토지를 임대한 경우, 乙은 丁에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.


⑤ 甲은 특별한 사정이 없는 한 X토지를 배타적으로 점유하는 丙에게 보존행위로서 X토지의 인도를 청구할 수 없다.

정답 : ①

범주: 1213.물권>소유권

| 유형 4. 공동소유 |

 

▣ 해설

 

① 부동산 공유자 중의 한 사람은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 그 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 그 공유물의 일부 지분에 관하여서만 재판상 청구를 하였으면 그로 인한 시효중단의 효력은 그 공유자와 그 청구한 소송물에 한하여 발생한다. (대법원 99다15146)
공유자의 한 사람이 공유물의 보존행위로서 제소한 경우라도, 동 제소로 인한 시효중단의 효력은 재판상의 청구를 한 그 공유자에 한하여 발생하고, 다른 공유자에게는 미치지 아니한다. (대법원 79다639)
따라서 공유자 중의 한 사람은 단독으로 자신의 지분에 관한 제3자의 취득시효를 중단시킬 수 있다.

 

② 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며, 다만 그 사용·수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 ‘관리’ 아닌 ‘처분’이나 ‘변경’의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이고, 예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 ‘관리’의 범위를 넘는 것이 될 것이다. (대법원 2000다33638)

 

③ 민법 제267조는 “공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 공유지분의 포기는 법률행위로서 상대방 있는 단독행위에 해당하므로, 부동산 공유자의 공유지분 포기의 의사표시가 다른 공유자에게 도달하더라도 이로써 곧바로 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생하는 것은 아니고, 다른 공유자는 자신에게 귀속될 공유지분에 관하여 소유권이전등기청구권을 취득하며, 이후 민법 제186조에 의하여 등기를 하여야 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력이 발생한다. 그리고 부동산 공유자의 공유지분 포기에 따른 등기는 해당 지분에 관하여 다른 공유자 앞으로 소유권이전등기를 하는 형태가 되어야 한다. (대법원 2015다52978)

 

④ 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다. 따라서, 일부 공유자가 배타적으로 점유·사용하는 공유 토지의 특정된 한 부분이 그 지분 비율에 상당하는 면적의 범위 내라고 할지라도, 공유 토지를 전혀 사용·수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여 그 지분에 상응하는 부당이득 반환의무가 있다. (대법원 2000다13948)

 

⑤ 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다. (대법원 2018다287522)
※ 2020. 5. 21. 선고된 변경 판례임

57. 취득시효에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 국유재산 중 일반재산은 취득시효의 대상이 된다.


② 중복등기로 인해 무효인 소유권보존등기에 기한 등기부 취득시효는 부정된다.


③ 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 원소유자의 동의가 없어도 제3자에게 양도할 수 있다.


④ 취득시효완성 후 등기 전에 원소유자가 시효완성된 토지에 저당권을 설정하였고, 등기를 마친 시효취득자가 피담보채무를 변제한 경우, 원소유자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다.


⑤ 취득시효완성 후 명의신탁 해지를 원인으로 명의수탁자에서 명의신탁자로 소유권이전등기가 된 경우, 시효완성자는 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자에게 시효완성을 주장할 수 없다.

정답 : ④

범주: 1213.물권>소유권

| 유형 1. 점유취득시효 |

 

▣ 해설

 

① 국유재산법 제7조 제2항은 “행정재산은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다”라고 규정하고 있으므로, 국유재산에 대한 취득시효가 완성되기 위해서는 그 국유재산이 취득시효기간 동안 계속하여 행정재산이 아닌 시효취득의 대상이 될 수 있는 일반재산이어야 한다. (대법원 2010다58957)

 

② 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 ‘등기’는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다. (대법원 96다12511)

 

③ 부동산매매계약에서 매도인과 매수인은 서로 동시이행관계에 있는 일정한 의무를 부담하므로 이행과정에 신뢰관계가 따른다. 특히 매도인으로서는 매매대금 지급을 위한 매수인의 자력, 신용 등 매수인이 누구인지에 따라 계약유지 여부를 달리 생각할 여지가 있다. 이러한 이유로 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 이상 양도가 제한되고 양도에 채무자의 승낙이나 동의를 요한다고 할 것이므로 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않으며 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다. 그러나 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 채권자와 채무자 사이에 아무런 계약관계나 신뢰관계가 없고, 그에 따라 채권자가 채무자에게 반대급부로 부담하여야 하는 의무도 없다. 따라서 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 양도의 경우에는 매매로 인한 소유권이전등기청구권에 관한 양도제한의 법리가 적용되지 않는다. (대법원 2015다36167)

 

④ 원소유자가 취득시효의 완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권의 설정, 토지의 현상 변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효의 완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다. (대법원 2005다75910)

 

⑤ 명의신탁된 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성된 후 시효취득자가 그 소유권이전등기를 경료하기 전에 명의신탁이 해지되어 그 등기명의가 명의수탁자로부터 명의신탁자에게로 이전된 경우에는 명의신탁의 취지에 따라 대외적 관계에서는 등기명의자만이 소유권자로 취급되고 시효완성 당시 시효취득자에게 져야 할 등기의무도 명의수탁자에게만 있을 뿐이므로, 명의신탁자의 등기 취득이 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 반사회적 행위에 근거한 등기라든가 또는 기타 다른 이유로 원인무효의 등기인 경우는 별론으로 하고, 그 명의신탁자는 취득시효 완성 후에 소유권을 취득한 자에 해당하여 그에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다. (대법원 2000다8861)

58. 지상권에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 지료의 지급은 지상권의 성립요소이다.

 

ㄴ. 기간만료로 지상권이 소멸하면 지상권자는 갱신청구권을 행사할 수 있다.

 

ㄷ. 지료체납 중 토지소유권이 양도된 경우, 양도 전•후를 통산하여 2년에 이르면 지상권소멸청구를 할 수 있다.

 

ㄹ. 채권담보를 위하여 토지에 저당권와 함께 무상의 담보지상권을 취득한 채권자는 특별한 사정이 없는 한 제3자가 토지를 불법점유하더라도 임료상당의 손해배상청구를 할 수 없다.

 

① ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ

정답 : ③

범주: 1214.물권>지상권

| 유형 1. 지상권 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다. (대법원 99다24874)

 

ㄴ. 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.(§제283조①)

 

ㄷ. 민법 제287조가 토지소유자에게 지상권소멸청구권을 부여하고 있는 이유는 지상권은 성질상 그 존속기간 동안은 당연히 존속하는 것을 원칙으로 하는 것이나, 지상권자가 2년 이상의 지료를 연체하는 때에는 토지소유자로 하여금 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 함으로써 토지소유자의 이익을 보호하려는 취지에서 나온 것이라고 할 것이므로, 지상권자가 그 권리의 목적이 된 토지의 특정한 소유자에 대하여 2년분 이상의 지료를 지불하지 아니한 경우에 그 특정의 소유자로 하여금 선택에 따라 지상권의 소멸을 청구할 수 있도록 한 것이다. (대법원 99다17142)
토지의 양수인이 지상권자의 지료 지급이 2년 이상 연체되었음을 이유로 지상권소멸청구를 함에 있어서 종전 소유자에 대한 연체기간의 합산을 주장할 수 없다.

 

ㄹ. 불법점유를 당한 부동산의 소유자 또는 용익권자로서는 불법점유자에 대하여 그로 인한 임료 상당 손해의 배상이나 부당이득의 반환을 구할 수 있을 것이나, 불법점유라는 사실이 발생한 바 없었다고 하더라도 부동산의 소유자 또는 용익권자에게 임료 상당 이익이나 기타 소득이 발생할 여지가 없는 특별한 사정이 있는 때에는 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 없다. (대법원 2006다586)

59. 지역권에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 요역지의 소유권이 양도되면 지역권은 원칙적으로 이전되지 않는다.


② 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.


③ 점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다.


④ 어느 토지에 대하여 통행지역권을 주장하려면 그 토지의 통행으로 편익을 얻는 요역지가 있음을 주장•증명해야 한다.


⑤ 승역지에 관하여 통행지역권을 시효취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 요역지 소유자는 승역지 소유자에게 승역지의 사용으로 입은 손해를 보상해야 한다.

정답 : ①

범주: 1215.물권>지역권

| 유형 1. 지역권 |

 

▣ 해설

 

① 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.(§제292조①)
지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.(§제292조②)

 

② 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.(§제295조①)

 

③ 점유로 인한 지역권취득기간의 중단은 지역권을 행사하는 모든 공유자에 대한 사유가 아니면 그 효력이 없다.(§제295조②)

 

④ 지역권은 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기의 토지의 편익에 이용하는 용익물권으로서 요역지와 승역지 사이의 권리관계에 터잡은 것이므로 어느 토지에 대하여 통행지역권을 주장하려면 그 토지의 통행으로 편익을 얻는 요역지가 있음을 주장 입증하여야 한다. (대법원 92다22725)

 

⑤ 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다. (대법원 2012다17479)

60. 甲은 자신의 X건물에 관하여 乙과 전세금 1억원으로 하는 전세권설정계약을 체결하고 乙명의로 전세권설정등기를 마쳐주었다. 이에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 전세권존속기간을 15년으로 정하더라도 그 기간은 10년으로 단축된다.


② 乙이 甲에게 전세금으로 지급하기로 한 1억원은 현실적으로 수수될 필요 없이 乙의 甲에 대한 기존의 채권으로 전세금에 갈음할 수 있다.


③ 甲이 X건물의 소유를 위해 그 대지에 지상권을 취득하였다면, 乙의 전세권의 효력은 그 지상권에 미친다.


④ 乙의 전세권이 법정갱신된 경우, 乙은 전세권갱신에 관한 등기 없이도 甲에 대하여 갱신된 전세권을 주장할 수 있다.


⑤ 합의한 전세권 존속기간이 시작되기 전에 乙 앞으로 전세권설정등기가 마쳐진 경우, 그 등기는 특별한 사정이 없는 한 무효로 추정된다.

정답 : ⑤

범주: 1216.물권>전세권

| 유형 1. 전세권 |

 

▣ 해설

 

① 전세권의 존속기간은 10년을 넘지 못한다. 당사자의 약정기간이 10년을 넘는 때에는 이를 10년으로 단축한다.(§제312조①)

 

② 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다. (대법원 94다18508)

 

③ 타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다.(§제304조①)

 

④ 전세권의 법정갱신(민법 제312조 제4항)은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다. (대법원 88다카21029)

 

⑤ 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 이처럼 전세권이 용익물권적인 성격과 담보물권적인 성격을 모두 갖추고 있는 점에 비추어 전세권 존속기간이 시작되기 전에 마친 전세권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 유효한 것으로 추정된다. (대법원 2017마1093)

61. 담보물권이 가지는 특성(통유성) 중에서 유치권에 인정되는 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 부종성

ㄴ. 수반성

ㄷ. 불가분성

ㄹ. 물상대위성


① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄹ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답 : ④

범주: 1217.물권>유치권

| 유형 1. 유치권 |

 

▣ 해설

 

○ 담보물권은 일반적으로 다음과 같은 성격을 지닌다. (행정전문용어사전)

(1) 부종성(附從性):피담보채권의 존재를 전제로 한 경우에만 담보물권이 존재할 수 있는 성질을 말한다. 즉, 채권이 없으면 담보물권도 성립하지 않는다. 또 채권이 소멸되면 담보물권도 소멸한다. 담보물권이 채권의 담보라는 목적을 위해서 존재하는 권리이기 때문에 오는 당연한 성질인 것이다. 그러나 금융거래의 편의상 채권이 아직 발생하지 않았으나 장차 발생하는 것이 확실한 경우에, 미리 담보물권을 설정해 둘 필요가 생기게 되므로 학설도 점차로 이와 같은 요청을 받아들여서 드디어 근담보제도가 명문화하게 되자 그 한도 내에서 담보물권의 부종성은 다소 완화되고 있다. 그런데 이것은 약정담보권인 질권, 저당권에 대하여 말하는 것이며 유치권에 대하여는 부종성이 엄격히 관철된다.

(2) 수반성(隨伴性):담보물권은 채권을 담보하는 것이기 때문에 그 채권이 양도되면 원칙으로 이에 수반해서 이전된다.

(3) 불가분성(不可分性):담보물권은 채권 전부의 변제를 받을 때까지는 소멸하지 않는 성질을 말한다. 예컨대 100만원의 채권 중 이미 90만원의 변제를 받았다 해도 담보물권은 전부에 대하여 존속한다.

(4) 물상대위성(物上代位性):담보의 목적물이 멸실·훼손함으로써 그 소유자가 손해배상금·보험금 등의 청구권을 취득하는 경우에는 담보물권은 이러한 청구권 위에 또한 존속한다. 이러한 청구권은 본래의 담보물의 가치를 대표하는 것이기 때문이다. 다만 유치권에는 이러한 성질이 없다.

62. 유치권에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 유치권이 인정되기 위한 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다.


② 유치권자와 유치물의 소유자 사이에 유치권을 포기하기로 특약한 경우, 제3자는 특약의 효력을 주장할 수 없다.


③ 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.


④ 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.


⑤ 임차인은 임대인과의 약정에 의한 권리금반환채권으로 임차건물에 유치권을 행사할 수 없다.

정답 : ②

범주: 1217.물권>유치권

| 유형 1. 유치권 |

 

▣ 해설

 

① 유치권의 성립요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없다. (대법원 2019다205329)

 

② 제한물권은 이해관계인의 이익을 부당하게 침해하지 않는 한 자유로이 포기할 수 있는 것이 원칙이다. 유치권은 채권자의 이익을 보호하기 위한 법정담보물권으로서, 당사자는 미리 유치권의 발생을 막는 특약을 할 수 있고 이러한 특약은 유효하다. 유치권 배제 특약이 있는 경우 다른 법정요건이 모두 충족되더라도 유치권은 발생하지 않는데, 특약에 따른 효력은 특약의 상대방뿐 아니라 그 밖의 사람도 주장할 수 있다. (대법원 2016다234043)

 

③ 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.(§제322조①)

 

④ 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.(§제327조)

 

⑤ 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다. (대법원 93다62119)

63. 甲은 乙소유의 X토지에 저당권을 취득하였다. X토지에 Y건물이 존재할 때, 甲이 X토지와 Y건물에 대해 일괄경매를 청구할 수 있는 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 甲이 저당권을 취득하기 전, 이미 X토지 위에 乙의 Y건물이 존재한 경우

 

ㄴ. 甲이 저당권을 취득한 후, 乙이 X토지 위에 Y건물을 축조하여 소유하고 있는 경우

 

ㄷ. 甲이 저당권을 취득한 후, 丙이 X토지에 지상권을 취득하여 Y건물을 축조하고 乙이 그 건물의 소유권을 취득한 경우

 

① ㄱ
② ㄴ
③ ㄱ, ㄷ
④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ

정답 : ④

범주: 1218.물권>저당권

| 유형 1. 저당권 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다. (대법원 93마1736)

 

ㄴ. 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다.(§제365조)

 

ㄷ. 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다. (대법원 2003다3850)

64. 근저당권에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 채무자가 아닌 제3자도 근저당권을 설정할 수 있다.


② 채권자가 아닌 제3자 명의의 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이다.


③ 근저당권에 의해 담보될 채권최고액에 채무의 이자는 포함되지 않는다.


④ 근저당권설정자가 적법하게 기본계약을 해지하면 피담보채권은 확정된다.


⑤ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 피담보채권액이 확정된다.

정답 : ③

범주: 1218.물권>저당권

| 유형 2. 근저당 |

 

▣ 해설

 

① 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.(§제356조)
채무자 이외의 제3자가 타인의 채무 때문에 스스로의 재산에 저당권을 설정할 수도 있다. 이 제3자를 ‘물상 보증인’이라고 한다.

 

② 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 관하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다. (대법원 2006다50055)

 

③ 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다.(§제357조①)
이 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.(§제357조②)

 

④ 근저당권은 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말한다. 근저당권설정계약이나 기본계약에서 결산기를 정하거나 근저당권의 존속기간이 있는 경우라면 원칙적으로 결산기가 도래하거나 존속기간이 만료한 때에 피담보채무가 확정된다. 여기에서 결산기의 지정은 일반적으로 근저당권 피담보채무의 확정시기와 방법을 정한 것으로서 피담보채무의 이행기에 관한 약정과는 구별된다. 근저당권의 존속기간이나 결산기를 정하지 않은 때에는 피담보채무의 확정방법에 관한 다른 약정이 있으면 그에 따르고, 이러한 약정이 없는 경우라면 근저당권설정자가 근저당권자를 상대로 언제든지 계약 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다. (대법원 2015다65042)

 

⑤ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채무액이 확정되고, 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 된다. (대법원 97다25521)

65. 계약의 종류와 그에 해당하는 예가 잘못 짝지어진 것은?

 

① 쌍무계약 – 도급계약


② 편무계약 – 무상임치계약


③ 유상계약 – 임대차계약


④ 무상계약 – 사용대차계약


⑤ 낙성계약 – 현상광고계약

정답 : ⑤

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 6. 계약유형 |

 

▣ 해설

 

①② “쌍무계약”이란 계약당사자가 서로 대가적 의미를 가지는 급부를 하는 계약을 말한다.
“편무계약”이란 증여의 경우와 같이 당사자 일방만이 급부를 하고, 상대방은 이에 대응하는 반대급부를 하지 않는 계약을 말한다.
도급계약은 쌍무계약이며, 무상임치계약은 편무계약이다.

 

③④ “유상계약”이란 매매나 임대차의 경우와 같이 계약당사자 쌍방이 서로 대가적인 의미를 가지는 출손(대금이나 차임)을 하는 계약을 말한다.
“무상계약”이란 증여계약 등과 같이 경제적인 출손을 하는 것은 일방뿐이고, 상대방은 이에 대응하는 반대급부를 하지 않는 계약을 말한다.
임대차계약은 유상계약이며, 사용대차계약은 무상계약이다.

 

⑤ “낙성계약”이란 당사자 사이의 의사표시가 합치하기만 하면 계약이 성립하고, 그 밖에 다른 형식이나 절차를 필요로 하지 않는 계약을 말한다.
“요물계약”이란 당사자 사이의 합의 외에 물건의 인도나 그 밖에 급부가 있어야만 성립하는 계약을 말한다.
전형계약 중 현상광고 이외의 계약은 모두 낙성계약이며, 현상광고계약은 요물계약이다. 그리고 매매의 계약금계약, 임대차의 보증금계약은 요물계약이다.

66. 甲은 승낙기간을 2020. 5. 8.로 하여 자신의 X주택을 乙에게 5억원에 팔겠다고 하고, 그 청약은 乙에게 2020. 5. 1. 도달하였다. 이에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲의 청약은 乙에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.


② 甲이 청약을 발송한 후 사망하였다면, 그 청약은 효력을 상실한다.


③ 甲이 乙에게 “2020. 5. 8.까지 이의가 없으면 승낙한 것으로 본다”고 표시한 경우, 乙이 그 기간까지 이의하지 않더라도 계약은 성립하지 않는다.


④ 乙이 2020. 5. 15. 승낙한 경우, 甲은 乙이 새로운 청약을 한 것으로 보고 이를 승낙함으로써 계약을 성립시킬 수 있다.


⑤ 乙이 5억원을 5천만원으로 잘못 읽어, 2020. 5. 8 甲에게 5천만원에 매수한다는 승낙이 도달하더라도 계약은 성립하지 않는다.

정답 : ②

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 1. 계약성립 |

 

▣ 해설

 

① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 ‘도달’한 때에 그 효력이 생긴다.(§제111조①)
청약과 승낙은 상대방 있는 의사표시이므로 상대방에게 ‘도달’한 때에 그 효력이 생긴다.

 

② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.(§제111조②)
청약도 의사표시이므로, 청약자가 그 통지를 발송한 후 도달 전에 사망하더라도 청약의 효력에 영향을 미치지 않는다.

 

③ 청약의 상대방에게 청약을 받아들일 것인지 여부에 관하여 회답할 의무가 있는 것은 아니므로, 청약자가 미리 정한 기간 내에 이의를 하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약시 표시하였다고 하더라도 이는 상대방을 구속하지 아니하고 그 기간은 경우에 따라 단지 승낙기간을 정하는 의미를 가질 수 있을 뿐이다. (대법원 98다48903)
따라서, 이의 없이 그 기간이 지나더라도 그 계약은 성립하지 않는다.

 

④ 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다.(§제530조)

 

⑤ 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다.(§제534조)

67. 동시이행의 관계에 있는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 임대차 종료시 임차보증금 반환의무와 임차물 반환의무

ㄴ. 피담보채권을 변제할 의무와 근저당권설정등기 말소의무

ㄷ. 매도인의 토지거래허가 신청절차에 협력할 의무와 매수인의 매매대금지급의무

ㄹ. 토지임차인이 건물매수청구권을 행사한 경우, 토지임차인의 건물인도 및 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무


① ㄹ
② ㄱ, ㄴ
③ ㄱ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ

정답 : ③

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 2. 동시이행항변권 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로 임대차계약 종료의 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유해 온 것이라면 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장 입증이 없는 이상 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없다. (대법원 90다카24076)

 

ㄴ. 근저당권에 있어 피담보채무의 지급의무는 선이행의무이므로 피담보채무의 전액지급과 동시이행으로 근저당권설정등기의 말소 소송을 제기하는 것은 장래이행의 소라 할것이고 이러한 장래이행의 소는 근저당권설정자가 위 말소의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부함으로써 제3취득자가 먼저 변제에 의하여 위 피담보채무를 소멸시킨다 하여도 근저당권자가 그 등기의 말소등기절차를 이행하지 않으리라는 특별사정이 있을 때 한하여 허용된다. (서울고법 73나1074)

 

ㄷ. 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 토지거래허가 없이 매매계약이 체결됨에 따라 그 매수인이 그 계약을 효력이 있는 것으로 완성시키기 위하여 매도인에 대하여 그 매매계약에 관한 토지거래허가 신청절차에 협력할 의무의 이행을 청구하는 경우, 매도인의 토지거래계약허가 신청절차에 협력할 의무와 토지거래허가를 받으면 매매계약 내용에 따라 매수인이 이행하여야 할 매매대금 지급의무나 이에 부수하여 매수인이 부담하기로 특약한 양도소득세 상당 금원의 지급의무 사이에는 상호 이행상의 견련성이 있다고 할 수 없으므로, 매도인으로서는 그러한 의무이행의 제공이 있을 때까지 그 협력의무의 이행을 거절할 수 있는 것은 아니다. (대법원 96다23825)

 

ㄹ. 민법 제643조의 규정에 의한 토지임차인의 매수청구권행사로 지상건물에 대하여 시가에 의한 매매유사의 법률관계가 성립된 경우에 토지임차인의 건물명도 및 그 소유권이전등기의무와 토지임대인의 건물대금지급의무는 서로 대가관계에 있는 채무이므로 토지임차인은 토지임대인의 건물명도청구에 대하여 대금지급과의 동시이행을 주장할 수 있다. (대법원 91다3260)

68. 쌍무계약상 위험부담에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 계약당사자는 위험부담에 관하여 민법 규정과 달리 정할 수 있다.


② 채무자의 책임 있는 사유로 후발적 불능이 발생한 경우, 위험부담의 법리가 적용된다.


③ 매매목적물이 이행기 전에 강제수용된 경우, 매수인이 대상청구권을 행사하면 매도인은 매매대금 지급을 청구할 수 있다.


④ 채권자의 수령지체 중 당사자 모두에게 책임 없는 사유로 불능이 된 경우, 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.


⑤ 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 불능이 된 경우, 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.

정답 : ②

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 3. 위험부담.이행불능 |

 

▣ 해설

 

① 동시이행항변권과 위험부담규정은 모두 임의규정이므로 계약당사자가 약정으로 달리 정할 수 있다.

 

② 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.(§제537조)
[위험의 부담의 법리가 적용되기 위한 요건]
1. 쌍무계약일 것
2. 일방의 채무가 후발적으로 불능이 될 것
3. 불능에 채무자의 귀책사유가 없을 것
4. 위험부담법리의 적용배제에 관한 특약이 없을 것
5. 채권자가 대상청구권을 행사하지 아니하였을 것

 

③ 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 급부가 이행불능이 된 사정의 결과로 상대방이 취득한 대상에 대하여 급부청구권을 행사할 수 있다고 하더라도, 그 당사자 일방이 대상청구권을 행사하려면 상대방에 대하여 반대급부를 이행할 의무가 있다. (대법원 95다6601)

 

④⑤ 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.(§제538조①)

69. 甲은 자신의 X부동산을 乙에게 매도하면서 대금채권을 丙에게 귀속시키기로 하고, 대금지급과 동시에 소유권이전등기를 해 주기로 했다. 그 후 丙은 乙에게 수익의 의사를 표시하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲과 乙은 특별한 사정이 없는 한 계약을 합의해제할 수 있다.


② 乙이 대금지급의무를 불이행한 경우, 丙은 계약을 해지할 수 있다.


③ 甲이 乙의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우, 丙은 乙에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다.


④ 甲이 소유권이전등기를 지체하는 경우, 乙은 丙에 대한 대금지급을 거절할 수 없다.


⑤ 乙이 甲의 채무불이행을 이유로 계약을 해제한 경우, 乙은 이미 지급한 대금의 반환을 丙에게 청구할 수 있다.

정답 : ③

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 4. 제3자를위한계약 |

 

▣ 해설

 

① 민법 제541조에 의하면, “민법 제539조에 의하여 제3자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다.”라고 규정하고 있어, 계약 당사자는 제3자의 권리가 발생한 후에는 합의해제를 할 수 없고, 설사 합의해제를 하더라도 그로써 이미 제3자가 취득한 권리에는 아무런 영향을 미치지 못한다. (대법원 97다28698)
제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생기므로, 丙은 乙에게 수익의 의사를 표시를 한 후에는 甲과 乙은 특별한 사정이 없는 한 계약을 합의해제할 수 없다.

 

② 제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 있다고 볼 수 없다. (대법원 92다41559)
제3자를 위한 유상 쌍무계약의 경우 요약자는 낙약자의 채무불이행을 이유로 제3자의 동의없이 계약을 해제할 수 있다. (대법원 69다1410,1411)
乙이 대금지급의무를 불이행한 경우, 甲은 계약을 해지할 수 있지만, 丙은 계약을 해지할 수 없다.

 

③ 제3자를 위한 계약에 있어서 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 요약자가 계약을 해제한 경우에는 낙약자에게 자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다. (대법원 92다41559)

 

④ 제3자를 위한 계약에서 낙약자가 제3자에게 아직 지급하지 않은 급부에 대하여는 제542조에 따라 계약해제에 따른 항변으로 제3자에게 그 지급을 거절할 수 있다. (대구지법 2005가단118609)
제542조의 계약에 기한 항변이란 기본관계를 이루는 계약(요약자와 낙약자간의 계약) 자체에 기한 항변을 뜻하므로 계약해제에 따른 항변, 동시이행의 항변 등으로 제삼자에게 대항할 수 있다.

 

⑤ 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다. (대법원 2005다7566)

70. 계약해제•해지에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 계약의 해지는 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다.


② 채무자가 불이행 의사를 명백히 표시하더라도 이행기 도래 전에는 최고 없이 해제할 수 없다.


③ 이행불능으로 계약을 해제하는 경우, 채권자는 동시이행관계에 있는 자신의 급부를 제공할 필요가 없다.


④ 일부 이행불능의 경우, 계약목적을 달성할 수 없으면 계약 전분의 해제가 가능하다.


⑤ 계약당사자 일방 또는 쌍방이 여러 명이면, 해지는 특별한 사정이 없는 한 그 전원으로부터 또는 전원에게 해야 한다.

정답 : ②

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 5. 계약해제 |

 

▣ 해설

 

① 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.(§제551조)

 

② 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.(§제544조)

 

③ 매도인의 매매계약상의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되어 이를 이유로 매매계약을 해제함에 있어서는 상대방의 잔대금지급의무가 매도인의 소유권이전등기의무와 동시이행관계에 있다고 하더라도 그 이행의 제공을 필요로 하는 것이 아니다. (대법원 2000다22850)

 

④ 쌍무계약에 있어 당사자 일방이 부담하는 채무의 일부만이 채무자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는, 그 이행이 불가능한 부분을 제외한 나머지 부분만의 이행으로는 계약의 목적을 달성할 수 없다면 채무의 이행은 전부가 불능이라고 보아야 할 것이므로, 채권자로서는 채무자에 대하여 계약 전부를 해제하거나 또는 채무 전부의 이행에 갈음하는 전보배상을 청구할 수 있을 뿐이지 이행이 가능한 부분만의 급부를 청구할 수는 없다. (대법원 95다5929)

 

⑤ 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.(§제547조①)

71. 불특정물의 하자로 인해 매도인의 담보책임이 성립한 경우, 매수인의 권리로 규정된 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 계약해제권

ㄴ. 손해배상청구권

ㄷ. 대금감액청구권

ㄹ. 완전물급부청구권


① ㄷ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답 : ④

범주: 1222.채권>계약>매매

| 유형 2. 매도인의담보책임 |

 

▣ 해설

 

ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
종류물의 하자로 인한 매도인의 담보책임에 관한 민법 제581조 제1항, 제2항, 제580조 제1항, 제575조 제1항의 각 규정에 의하면, 종류물 매매에 있어서 매수인은 특정된 목적물에 있는 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우 계약을 해제할 수 있고, 그 밖의 경우, 즉 그 하자로 인하여 계약의 목적을 달할 수 없는 정도에 이르지 아니한 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있되, 다만 이러한 계약의 해제 또는 손해배상의 청구 대신 하자 없는 물건을 청구할 수 있는 권리를 갖는다. 위와 같은 민법 규정에 의할 때 원칙적으로 매수인은 계약해제권, 손해배상청구권, 완전물 급부청구권만을 갖는다고 하는 점(대금감액청구권, 하자보수청구권 등의 권리는 법문상 매수인에게 인정되지 아니한다), 매수인이 계약 목적 달성 여부에 따라 계약해제권 또는 손해배상청구권을 행사할 수 있되, 그에 대신하여 완전물 급부청구권을 행사할 수 있다는 점, 계약 해제나 손해배상청구 대신 완전물 급부청구권을 행사할 것인지 여부에 관한 선택권은 매수인에게 주어져 있다는 점, 완전물 급부청구권을 행사하는 경우에는 계약 목적 달성 여부를 문제삼지 아니한다는 점은 법문상 명백하다. (서울고법 2011나47796)

 

※ ‘이 집’, ‘이 자동차’라고 하는 것과 같이 거래를 하는데 있어서 당사자가 특히 목적물의 개성에 착안하여 이를 지정한 경우 그 목적물을 특정물이라고 한다. 이에 반하여 맥주 1상자라든가 석유 10리터라고 하는 것과 같이 다만 종류와 수량만을 지시한 목적물을 불특정물(종류물)이라고 한다. (행정전문용어사전)

72. 부동산의 매매계약이 합의해제된 경우에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 특별한 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.


② 매도인은 원칙적으로 수령한 대금에 이자를 붙여 반환할 필요가 없다.


③ 매도인으로부터 매수인에게 이전되었던 소유권은 매도인에게 당연히 복귀한다.


④ 합의해제의 소급효는 법정해제의 경우와 같이 제3자의 권리를 해하지 못한다.


⑤ 매도인이 잔금기일 경과 후 해제를 주장하며 수령한 대금을 공탁하고 매수인이 이의 없이 수령한 경우, 특별한 사정이 없는 한 합의해제된 것으로 본다.

정답 : ①

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 5. 계약해제 |

 

▣ 해설

 

① 계약이 합의해제된 경우에는 그 해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다. (대법원 86다카1147)

 

② 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되고 여기에는 해제에 관한 민법 제548조 제2항의 규정은 적용되지 아니하므로, 당사자 사이에 약정이 없는 이상 합의해제로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. (대법원 95다16011)

 

③ 민법 548조 1항 본문에 의하면 계약이 해제되면 각 당사자는 상대방을 계약이 없었던 것과 같은 상태에 복귀케 할 의무를 부담한다는 뜻을 규정하고 있는바 계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 원상태로 복귀한다. (대법원 75다1394)
부동산매매계약의 합의해제가 계약의 소급적 소멸을 목적으로 한 이상 위 합의해제로 인하여 매수인 앞으로 이전되었던 부동산에 대한 소유권은 당연히 매도인에게 원상태로 복귀되는 것이다. (대법원 85누1008)

 

④ 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.(§제548조①)
계약의 합의해제에 있어서도 민법 제548조의 계약해제의 경우와 같이 이로써 제3자의 권리를 해할 수 없다. (대법원 2005다6341)

 

⑤ 매도인이 잔대금 지급기일 경과후 계약해제를 주장하여 이미 지급받은 계약금과 중도금을 반환하는 공탁을 하였을 때, 매수인이 아무런 이의없이 그 공탁금을 수령하였다면 위 매매계약은 특단의 사정이 없는 한 합의해제된 것으로 봄이 상당하다. (대법원 79다1457)

73. 甲은 자신의 X토지를 乙에게 매도하는 계약을 체결하고 乙로부터 계약금을 수령하였다. 이에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 乙이 지급한 계약금은 해약금으로 추정한다.


② 甲과 乙이 계약금을 위약금으로 약정한 경우, 손해배상액의 예정으로 추정한다.


③ 乙이 중도금 지급기일 전 중도금을 지급한 경우, 甲은 계약금 배액을 상환하고 해제할 수 없다.


④ 만약 乙이 甲에게 약정한 계약금의 일부만 지급한 경우, 甲은 수령한 금액의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 없다.


⑤ 만약 X토지가 토지거래허가구역 내에 있고 매매계약에 대하여 허가를 받은 경우, 甲은 계약금 배액을 상환하고 해제할 수 없다.

정답 : ⑤

범주: 1222.채권>계약>매매

| 유형 1. 계약금 |

 

▣ 해설

 

① 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다. (대법원 95다54693)

 

② 매매계약에 있어서의 계약금은 해약금의 성질을 가지고(§제565조①), 다만 당사자의 일방이 위약을 할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다. (대법원 80다2499)

 

③ 해약금에 의한 계약 해제(§제565조①)는 당사자의 일방이 이행에 착수할 전까지만 가능하다. 매수인의 중도금 지급은 이행의 착수이므로 중도금을 지급한 경우 해약금에 의한 계약 해제는 할 수 없다.
민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다. (대법원 92다31323)
따라서, 중도금 지급기일 전이더라도 乙이 중도금을 지급하였다면, 甲은 계약금 배액을 상환하고 해제할 수 없다.

 

④ ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다. (대법원 2014다231378)

 

⑤ 토지거래허가구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다. (대법원 2008다62427)

74. 임대차의 차임에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 임차물의 일부가 임차인의 과실 없이 멸실되어 사용•수익할 수 없는 경우, 임차인은 그 부분의 비율에 의한 차임의 감액을 청구할 수 있다.


② 여럿이 공동으로 임차한 경우, 임차인은 연대하여 차임 지급의무를 부담한다.


③ 경제사정변동에 따른 임대인의 차임증액청구에 대해 법원이 차임증액을 결정한 경우, 그 결정 다음날부터 지연손해금이 발생한다.


④ 임차인의 차임연체로 계약이 해지된 경우, 임차인은 임대인에 대하여 부속물매수를 청구할 수 없다.


⑤ 연체차임액이 1기의 차임액에 이르면 건물임대인이 차임연체로 해지할 수 있다는 약정은 무효이다.

정답 : ③

범주: 1224.채권>계약>임대차

| 유형 1. 임차인의 청구권 |

 

▣ 해설

 

① 임차물의 일부가 임차인의 과실없이 멸실 기타 사유로 인하여 사용, 수익할 수 없는 때에는 임차인은 그 부분의 비율에 의한 차임의 감액을 청구할 수 있다.(§제627조①)

 

② 수인이 공동하여 물건을 차용한 때에는 연대하여 그 의무를 부담한다.(§제616조)
제617조의 규정은 임대차에 이를 준용(§제654조)하므로 여럿이 공동으로 임차한 경우, 임차인은 연대하여 차임 지급의무를 부담한다.

 

③ 임대차계약을 할 때에 임대인이 임대 후 일정 기간이 경과할 때마다 물가상승 등 경제사정의 변경을 이유로 임차인과의 협의에 의하여 차임을 조정할 수 있도록 약정하였다면, 그 취지는 임대인에게 일정 기간이 지날 때마다 물가상승 등을 고려하여 상호 합의에 의하여 차임을 증액할 수 있는 권리를 부여하되 차임 인상요인이 생겼는데도 임차인이 인상을 거부하여 협의가 성립하지 않는 경우에는 법원이 물가상승 등 여러 요인을 고려하여 정한 적정한 액수의 차임에 따르기로 한 것으로 보아야 한다. 한편 임대인이 민법 제628조에 의하여 장래에 대한 차임의 증액을 청구하였을 때에 당사자 사이에 협의가 성립되지 아니하여 법원이 결정해 주는 차임은 증액청구의 의사표시를 한 때에 소급하여 그 효력이 생기는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 증액된 차임에 대하여는 법원 결정 시가 아니라 증액청구의 의사표시가 상대방에게 도달한 때를 이행기로 보아야 한다. (대법원 2015다239508, 239515)

 

④ 토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우 토지임차인으로서는 토지임대인에 대하여 지상건물의 매수를 청구할 수 없다. (대법원 96다54249)
임대차계약이 임차인의 채무불이행으로 인하여 해지된 경우에는 임차인은 민법 제646조에 의한 부속물매수청구권이 없다. (대법원 88다카7245)

 

⑤ 건물 기타 공작물의 임대차에는 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.(§제640조)
제640조의 규정에 위반하는 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다.(§제652조)

75. 甲은 乙소유의 X주택에 관하여 乙과 보증금 3억원으로 하는 임대차계약을 체결하고 2018. 3. 5. 대항요건과 확정일자를 갖추었다. 丙은 2018. 5. 6. X주택에 관하여 저당권을 취득하였고, 甲은 2020. 3. 9 X주택에 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마쳤다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲은 임차권등기의 비용을 乙에게 청구할 수 있다.


② 甲이 2020 3. 10. 다른 곳으로 이사한 경우, 대항력을 잃는다.


③ 乙의 임차보증금반환의무와 甲의 임차권등기말소의무는 동시이행의 관계에 있다.


④ 경매가 2020. 6. 9. 개시되어 X주택이 매각된 경우, 甲이 배당요구를 하지 않으면 丙보다 우선변제를 받을 수 없다.


⑤ 만약 2020. 4. 5. 丁이 X주택을 보증금 2억원에 임차하여 대항요건을 갖춘 다음 X주택이 경매된 경우, 丁은 매각대금에서 丙보다 우선변제를 받을 수 있다.

정답 : ①

범주: 1224.채권>계약>임대차

| 유형 1. 임차인의 청구권 |

 

▣ 해설

 

① 임차인은 임차권등기명령의 신청 및 그에 따른 임차권등기와 관련하여 소요된 비용을 임대인에게 청구할 수 있다.(주택임대차법.§제3조의3⑧)

 

② 임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다.(주택임대차법.§제3조의3⑤)

 

③ 주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다. (대법원 2005다4529)

 

④ 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은 우선변제권을 가지며, 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있으므로, 위 임차권등기가 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 경우, 배당받을 채권자의 범위에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제148조 제4호의 “저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정 등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자”에 준하여, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 한다. (대법원 2005다33039)

 

⑤ 대항요건과 임대차계약증서 상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 의한 경매 또는 국세징수법에 의한 공매시 임차주택의 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.(주택임대차법.§제3조의2②)
따라서, 우선변제를 받을려면 대항요건과 확정일자를 갖추어여야 한다.
또한, 주택에 이미 근저당권이 설정되어 있는 상태에서 임대차계약을 체결하고 그 주택에 주민등록을 이전한 임차인은 그 근저당권에 비해 후순위이기 때문에 확정일자를 갖추었더라도 근저당권자에게 대항할 수 없다. 즉, 선순위 근저당권자에게는 대항력을 가지지 못한다.

76. 주택임차인 乙이 보증금을 지급하고 대항요건을 갖춘 후 임대인 甲이 그 주택의 소유권을 丙에게 양도하였다. 이에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲은 특별한 사정이 없는 한 보증금반환의무를 면한다.


② 임차주택 양도 전 발생한 연체차임채권은 특별한 사정이 없는 한 丙에게 승계되지 않는다.


③ 임차주택 양도 전 보증금반환채권이 가압류된 경우, 丙은 제3채무자의 지위를 승계한다.


④ 丙이 乙에게 보증금을 반환하더라도 특별한 사정이 없는 한 甲에게 부당이득반환을 청구할 수 없다.


⑤ 만약 甲이 채권담보를 목적으로 임차주택을 丙에게 양도한 경우, 甲은 특별한 사정이 없는 한 보증금반환의무를 면한다.

정답 : ⑤

범주: 1231.민특>주택임대차법

| 유형 1. 주택임대차법 |

 

▣ 해설

 

① 주택의 임차인이 제3자에 대한 대항력을 갖춘 후 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는, 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환 채무는 소멸한다. (대법원 95다35616)

 

② 임차건물의 양수인이 임대인의 지위를 승계하면, 양수인은 임차인에게 임대보증금반환의무를 부담하고 임차인은 양수인에게 차임지급의무를 부담한다. 그러나 임차건물의 소유권이 이전되기 전에 이미 발생한 연체차임이나 관리비 등은 별도의 채권양도절차가 없는 한 원칙적으로 양수인에게 이전되지 않고 임대인만이 임차인에게 청구할 수 있다. 차임이나 관리비 등은 임차건물을 사용한 대가로서 임차인에게 임차건물을 사용하도록 할 당시의 소유자 등 처분권한 있는 자에게 귀속된다고 볼 수 있기 때문이다. (대법원 2016다218874)

 

③ 대항요건을 갖춘 임대차의 목적이 된 임대주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이는 법률상의 당연승계 규정으로 보아야 하므로, 임대주택이 양도된 경우에 양수인은 주택의 소유권과 결합하여 임대인의 임대차 계약상의 권리·의무 일체를 그대로 승계하며, 그 결과 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다. 나아가 임차인에 대하여 임대차보증금반환채무를 부담하는 임대인임을 당연한 전제로 하여 임대차보증금반환채무의 지급금지를 명령받은 제3채무자의 지위는 임대인의 지위와 분리될 수 있는 것이 아니므로, 임대주택의 양도로 임대인의 지위가 일체로 양수인에게 이전된다면 채권가압류의 제3채무자의 지위도 임대인의 지위와 함께 이전된다고 볼 수밖에 없다. (대법원 2011다49523)

 

④ 주택의 임차인이 제3자에 대하여 대항력을 구비한 후에 그 주택의 소유권이 양도된 경우에는 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 되는 것으로 임대차보증금반환채무도 주택의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이며 이에 따라 양도인의 임차보증금반환채무는 소멸하는 것이다.
임대보증금 전액을 반환하였다고 하더라도 그것은 자기의무의 이행에 불과하고 그로서 인도인이 같은 금액상당의 반환채무를 면함으로써 법률상 원인없이 같은 금액 상당의 이득을 얻고, 양수인이 그로 인하여 같은 금액 상당의 손해를 입었다고 볼 수는 없다. (대법원 88다카13172)

 

⑤ 임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.(주택임대차법.§제3조③)
임대인의 지위를 승계한 것으로 보게 되는 임차주택의 양수인이 될 수 있는 경우는 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적, 확정적으로 이전받게 되는 경우라야 하므로 매매, 증여, 경매, 상속, 공용징수 등에 의하여 임차주택의 소유권을 취득한 자 등은 임차주택의 양수인에 해당 된다고 할 것이나, 이른바 주택의 양도담보의 경우는 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 주택의 소유권이 이전될 뿐이어서, 특별한 사정이 없는 한, 양도담보권자가 주택의 사용수익권을 갖게 되는 것이 아니고 또 주택의 소유권이 양도담보권자에게 확정적, 종국적으로 이전되는 것도 아니므로 양도담보권자는 ‘양수인’에 해당되지 아니한다. (대법원 93다4083)
양도담보권자인 양수인 丙은 임대인의 지위를 승계하지 않으므로, 甲은 보증금반환의무를 면하지 않는다.

77. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고른 것은?

ㄱ. 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다.


ㄴ. 전유부분에 관한 담보책임의 존속기간은 사용검사일부터 기산한다.


ㄷ. 구조상 공용부분에 관한 물권의 득실변경은 그 등기를 해야 효력이 발생한다.


ㄹ. 분양자는 원칙적으로 전유부분을 양수한 구분소유자에 대하여 담보책임을 지지 않는다.


① ㄱ
② ㄷ
③ ㄱ, ㄴ
④ ㄱ, ㄹ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답 : ①

범주: 1233.민특>집합건물법

| 유형 3. 집합건물법 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다.(집합건물법.§제11조)

 

ㄴ. 전유부분에 관한 담보책임의 존속기간은 구분소유자에게 인도한 날부터 기산한다.(집합건물법.§제9조의2②)

 

ㄷ. 공용부분에 관한 물권의 득실변경(得失變更)은 등기가 필요하지 아니하다.(집합건물법.§제13조③)

 

ㄹ. 분양자와 시공자는 구분소유자에 대하여 담보책임을 진다.(집합건물법.§제9조①)
집합건물법 제9조에 의한 하자담보추급권은 집합건물의 수분양자가 집합건물을 양도한 경우 양도 당시 양도인이 이를 행사하기 위하여 유보하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 현재의 집합건물의 구분소유자에게 귀속한다. (대법원 2001다47733)

78. 乙은 甲에 대한 1억원의 차용금채무를 담보하기 위해 자신의 X건물(시가 2억원)에 관하여 甲명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲은 X건물의 화재로 乙이 취득한 화재보험금청구권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다.


② 甲은 乙로부터 X건물을 임차하여 사용하고 있는 丙에게 소유권에 기하여 그 반환을 청구할 수 있다.


③ 甲은 담보권실행으로서 乙로부터 임차하여 X건물을 점유하고 있는 丙에게 그 인도를 청구할 수 있다.


④ 甲은 乙로부터 X건물을 임차하여 사용하고 있는 丙에게 임료 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다.


⑤ 甲이 X건물을 선의의 丁에게 소유권이전등기를 해 준 경우, 乙은 丁에게 소유권이전등기말소를 청구할 수 있다.

정답 : ③

범주: 1234.민특>가등기담보법

| 유형 4. 가등기담보법 |

 

▣ 해설

 

① 동산 양도담보권자는 양도담보 목적물이 소실되어 양도담보 설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우 담보물 가치의 변형물인 화재보험금청구권에 대하여 양도담보권에 기한 물상대위권을 행사할 수 있다. (대법원 2012다58609)

 

②③ 채권담보를 위하여 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 목적 부동산의 인도청구를 할 수도 있다 할 것이나 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다. (대법원 91다21770)

 

④ 일반적으로 부동산을 채권담보의 목적으로 양도한 경우 특별한 사정이 없는 한 목적부동산에 대한 사용수익권은 채무자인 양도담보설정자에게 있는 것이므로 양도담보권자는 사용수익할 수 있는 정당한 권한이 있는 채무자나 채무자로부터 그 사용수익할 수 있는 권한을 승계한 자에 대하여는 사용수익을 하지 못한 것을 이유로 임료상당의 손해배상이나 부당이득반환청구는 할 수 없다. (대법원 87다카2555)

 

⑤ 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니하다.(가등기담보법.§제11조)

79. 乙은 甲소유의 X상가건물을 甲으로부터 임차하고 인도 및 사업자등록을 마쳤다. 乙의 임대차가 제3자에 대하여 효력이 있는 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 乙이 폐업한 경우


ㄴ. 乙이 폐업신고를 한 후에 다시 같은 상호 및 등록번호로 사업자등록을 한 경우


ㄷ. 丙이 乙로부터 X건물을 적법하게 전차하여 직접 점유하면서 丙명의로 사업자등록을 하고 사업을 운영하는 경우


① ㄱ
② ㄷ
③ ㄱ, ㄴ
④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ

정답 : ②④

범주: 1232.민특>상가임대차법

| 유형 2. 상가임대차법 |

 

▣ 해설

 

ㄱ.ㄷ. 상가건물의 임차인이 임대차보증금 반환채권에 대하여 상가건물임대차보호법의 대항력 또는 같은 법의 우선변제권을 가지려면 임대차의 목적인 상가건물의 인도 및 부가가치세법 등에 의한 사업자등록을 구비하고, 관할세무서장으로부터 확정일자를 받아야 하며, 그 중 사업자등록은 대항력 또는 우선변제권의 취득요건일 뿐만 아니라 존속요건이기도 하므로, 배당요구의 종기까지 존속하고 있어야 한다. (대법원 2005다64002)
상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 임차 건물의 전대차 등으로 당해 사업을 개시하지 않거나 사실상 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 부가가치세법 및 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없고, 이 경우 임차인이 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권을 유지하기 위해서는 건물을 직접 점유하면서 사업을 운영하는 전차인이 그 명의로 사업자등록을 하여야 한다. (대법원 2005다64002)

 

ㄴ. 상가건물을 임차하고 사업자등록을 마친 사업자가 폐업한 경우에는 그 사업자등록은 상가건물 임대차보호법이 상가임대차의 공시방법으로 요구하는 적법한 사업자등록이라고 볼 수 없으므로, 그 사업자가 폐업신고를 하였다가 다시 같은 상호 및 등록번호로 사업자등록을 하였다고 하더라도 상가건물 임대차보호법상의 대항력 및 우선변제권이 그대로 존속한다고 할 수 없다. (대법원 2006다56299)
임차인은 폐업신고 전의 대항력은 제3자에게 주장할 수 없으나 다시 같은 상호로 새로 사업자등록을 하였으므로 그 임차권은 제3자에게 대항 할 수 있다.


※ 문제 지문이 애매하여 복수정답으로 인정된 지문임

80. 甲은 법령상의 제한을 회피하기 위해 2019. 5. 배우자 乙과 명의신탁약정을 하고 자신의 X건물을 乙명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲은 소유권에 의해 乙을 상대로 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.


② 甲은 乙에게 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없다.


③ 乙이 소유권이전등기 후 X건물을 점유하는 경우, 乙의 점유는 타주점유이다.


④ 乙이 丙에게 X건물을 증여하고 소유권이전등기를 해 준 경우, 丙은 특별한 사정이 없는 한 소유권을 취득한다.


⑤ 乙이 丙에게 X건물을 적법하게 양도하였다가 다시 소유권을 취득한 경우, 甲은 乙에게 소유물반환을 청구할 수 있다.

정답 : ⑤

범주: 1235.민특>부동산실명법

| 유형 5. 부동산실명법 |

 

▣ 해설

 

① 부동산실명법에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 된다. (대법원 2001다61654)

 

② 부동산실명법 규정에 의하면, 같은 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하도록 한 명의신탁자는 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동이 무효가 되므로 명의신탁자는 더 이상 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다. (대법원 98다1027)

 

③ 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 자의 점유는 그 권원의 성질상 자주점유라 할 수 없다. (대법원 91다27655)

 

④ 명의신탁약정은 무효로 한다. 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.(부동산실명법.§제4조)
명의수탁자가 부동산을 임의로 매매, 증여 등 처분하거나 근저당권설정시 제3자는 명의신탁 사실을 알았는지 몰랐는지에 관계없이 유효하게 소유권을 취득하거나 근저당권등기를 취득함이 원칙이다.

 

⑤ 양자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 처분하여 제3취득자가 유효하게 소유권을 취득하고 이로써 명의신탁자가 신탁부동산에 대한 소유권을 상실하였다면, 명의신탁자의 소유권에 기한 물권적 청구권, 즉 말소등기청구권이나 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구권도 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 않는다. 그 후 명의수탁자가 우연히 신탁부동산의 소유권을 다시 취득하였다고 하더라도 명의신탁자가 신탁부동산의 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, 여전히 물권적 청구권은 그 존재 자체가 인정되지 않는다. (대법원 2010다89814)