공인중개사 기출문제

민법 | 2016년 제27회

41. 반사회질서의 법률행위에 해당하여 무효로 되는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 성립 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된데 불과한 법률행위


ㄴ. 강제집행을 면할 목적으로 허위의 근저당권을 설정하는 행위

 

ㄷ. 양도소득세를 회피할 목적으로 실제로 거래한 매매대금보다 낮은 금액으로 매매계약을 체결한 행위

 

ㄹ. 이미 매도된 부동산임을 알면서도 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 저당권설정행위

 

① ㄷ
② ㄹ
③ ㄱ, ㄴ
④ ㄱ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄹ

정답 : ②

범주: 1201.민총>법률행위>총칙

| 유형 1. 반사회질서의 법률행위 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하는바, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용된데 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다. (대법원 92다7719)

 

ㄴ. 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로 볼 수 없다. (대법원 2003다70041)

 

ㄷ. 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액을 매매대금으로 기재하지 아니하고 그보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재하였다 하여, 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수는 없다. (대법원 2007다3285)

 

ㄹ. 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다. (대법원 97다26524)
이미 매도된 부동산임을 알면서도 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 저당권설정행위는 반사회질서의 법률행위로 무효이다.

42. 의사표시의 효력발생에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 표의자가 매매의 청약을 발송한 후 사망하여도 그 청약의 효력에 영향을 미치지 아니한다.


② 상대방이 정당한 사유 없이 통지의 수령을 거절한 경우에도 그가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓인 때에 의사표시의 효력이 생긴다.


③ 의사표시가 기재된 내용증명우편이 발송되고 달리 반송되지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 그 의사표시는 도달된 것으로 본다.


④ 표의자가 그 통지를 발송한 후 제한능력자가 된 경우, 그 법정대리인이 통지 사실을 알기 전에는 의사표시의 효력이 없다.


⑤ 매매계약을 해제하겠다는 내용증명우편이 상대방에게 도착하였으나, 상대방이 정당한 사유 없이 그 우편물의 수취를 거절한 경우에 해제의 의사표시가 도달한 것으로 볼 수 있다.

정답 : ④

범주: 1202.민총>법률행위>의사표시

| 유형 5. 의사표시의 효력발생 |

 

▣ 해설

 

① 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.(§제111조②)

 

②⑤ 계약의 해제와 같은 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때 효력이 생기는 것이고(민법 제111조 제1항), 여기서 도달이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 경우를 가리키는 것으로서, 상대방이 통지를 현실적으로 수령하거나 통지의 내용을 알 것까지는 필요로 하지 않는 것이므로, 상대방이 정당한 사유 없이 통지의 수령을 거절한 경우에는 상대방이 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 때에 의사표시의 효력이 생기는 것으로 보아야 한다. (대법원 2008다19973)

 

③ 내용증명 우편물이 발송되고 반송되지 아니하면, 특단의 사정이 없는 한, 그 무렵에 송달되었다고 볼 것이다. (대법원 79다1498)

 

④ 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.(§제111조②)
의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때에 제한능력자인 경우에는 의사표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다. 다만, 그 상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 안 후에는 그러하지 아니하다.(§제112조)
표의자가 그 통지를 발송한 후 제한능력자가 된 경우, 의사표시의 효력에 영향을 미치지 않으므로 그 법정대리인의 통지 사실 인지여부와는 상관없이 의사표시의 효력이 있다.

43. 진의 아닌 의사표시에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니다.


② 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았을 경우, 표의자는 진의 아닌 의사표시를 취소할 수 있다.


③ 대리행위에 있어서 진의 아닌 의사표시인지 여부는 대리인을 표준으로 결정한다.


④ 진의 아닌 의사표시의 효력이 없는 경우, 법률행위의 당사자는 진의 아닌 의사표시를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.


⑤ 진의 아닌 의사표시는 상대방과 통정이 없다는 점에서 통정허위표시와 구별된다.

정답 : ②

범주: 1202.민총>법률행위>의사표시

| 유형 1. 진의 아닌 의사표시 |

 

▣ 해설

 

① 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니다. (대법원 95누16059)

 

② 의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.(§제107조①)
민법 제107조 제1항의 뜻은 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하는 반면에 만약 그 표의자의 상대방이 표의자의 진의아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라면 이 때에는 그 상대방을 보호할 필요가 없이 표의자의 진의를 존중하여 그 진의아닌 의사표시를 무효로 돌려버리려는데 있다. (대법원 86다카1004)

 

③ 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.(§제116조①)
따라서, 대리행위에 있어서 진의 아닌 의사표시인지 여부는 대리인을 표준으로 결정한다.

 

④ 진의 아닌 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.(§제107조②)

 

⑤ ‘비진의의사표시’는 표의자 자신이 알고는 있으나 상대방과 통정이 없는 점에서 ‘통정허위표시’와 구별된다. 의사와 표시가 일치하지 않음을 표의자 자신이 알고 행하는 점에서 ‘착오’와 구별된다.

44. 甲은 자신의 부동산에 관하여 乙과 통정한 허위의 매매계약에 따라 소유권이전등기를 乙에게 해주었다. 그 후 乙은 이러한 사정을 모르는 丙과 위 부동산에 대한 매매계약을 체결하고 그에게 소유권이전등기를 해주었다. 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲과 乙은 매매계약에 따른 채무를 이행할 필요가 없다.


② 甲은 丙을 상대로 이전등기의 말소를 청구할 수 없다.


③ 丙이 부동산의 소유권을 취득한다.


④ 甲이 자신의 소유권을 주장하려면 丙의 악의를 증명해야 한다.


⑤ 丙이 선의이더라도 과실이 있으면 소유권을 취득하지 못한다.

정답 : ⑤

범주: 1202.민총>법률행위>의사표시

| 유형 2. 통정허위표시 |

 

▣ 해설

 

① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.(§제108조①)
통정한 허위의 매매계약은 무효이므로 매매계약에 따른 채무를 이행할 필요가 없다.

 

②③ 통정한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.(§제108조②)
선의의 제삼자 丙은 소유권을 취득하며 丙 명의의 소유권이전등기도 유효하므로 甲은 丙을 상대로 이전등기의 말소를 청구할 수 없다.

 

④ 민법 제108조 제1항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 규정하고, 제2항에서 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는데, 여기에서 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다. (대법원 2002다1321)
허위표시의 무효를 주장하는 甲이 丙의 악의를 증명해야 한다.

 

⑤ 민법 제108조 제2항에 규정된 통정허위표시에 있어서의 제3자는 그 선의 여부가 문제이지 이에 관한 과실 유무를 따질 것이 아니다. (대법원 2002다1321)

45. 甲은 乙 소유의 X토지를 임차하여 사용하던 중 이를 매수하기로 乙과 합의하였으나, 계약서에는 Y토지로 잘못 기재하였다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 매매계약은 X토지에 대하여 유효하게 성립한다.


② 매매계약은 Y토지에 대하여 유효하게 성립한다.


③ X토지에 대하여 매매계약이 성립하지만, 당사자는 착오를 이유로 취소할 수 있다.


④ Y토지에 대하여 매매계약이 성립하지만, 당사자는 착오를 이유로 취소할 수 있다.


⑤ X와 Y 어느 토지에 대해서도 매매계약이 성립하지 않는다.

정답 : ①

범주: 1202.민총>법률행위>의사표시

| 유형 3. 착오로 인한 의사표시 |

 

▣ 해설

 

①②⑤ 부동산의 매매계약에 있어 쌍방 당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 갑 토지와는 별개인 을 토지로 표시하였다 하여도, 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방 당사자의 의사합치가 있은 이상 그 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 하고 을 토지에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아서는 안된다. (대법원 96다19581)

 

③④ 단지 그 표시에 오류가 있을 뿐 X토지에 대하여 매매계약이 유효하게 성립되고 효력이 발생하므로, 당사자는 착오를 이유로 취소할 수 없다.

46. 사기에 의한 의사표시에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 아파트분양자가 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있다는 사실을 분양계약자에게 고지하지 않은 경우에는 기망행위에 해당한다.


② 아파트분양자에게 기망행위가 인정된다면, 분양계약자는 기망을 이유로 분양계약을 취소하거나 취소를 원하지 않을 경우 손해배상만을 청구할 수도 있다.


③ 분양회사가 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성하여 수익을 보장한다는 다소 과장된 선전광고를 하는 것은 기망행위에 해당한다.


④ 제3자의 사기에 의해 의사표시를 한 표의자는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 그 의사표시를 취소할 수 있다.


⑤ 대리인의 기망행위에 의해 계약이 체결된 경우, 계약의 상대방은 본인이 선의이더라도 계약을 취소할 수 있다.

정답 : ③

범주: 1202.민총>법률행위>의사표시

| 유형 4. 사기ㆍ강박에 의한 의사표시 |

 

▣ 해설

 

① 우리 사회의 통념상으로는 공동묘지가 주거환경과 친한 시설이 아니어서 분양계약의 체결 여부 및 가격에 상당한 영향을 미치는 요인일 뿐만 아니라 대규모 공동묘지를 가까이에서 조망할 수 있는 곳에 아파트단지가 들어선다는 것은 통상 예상하기 어렵다는 점 등을 감안할 때 아파트 분양자는 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자에게 고지할 신의칙상의 의무를 부담한다. (대법원 2005다5812,5829,5836)

 

② 고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로 원고들로서는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다. (대법원 2004다48515)

 

③ 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다. (대법원 99다55601)

 

④ 상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.(§제110조②)

 

⑤ 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.(§제116조①)
대리인을 기준으로 판단하므로, 대리인이 기망행위를 했다면 본인의 선의여부와는 상관없이 상대방은 계약을 취소할 수 있다.

47. 대리권의 범위와 제한에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 대리인에 대한 본인의 금전채무가 기한이 도래한 경우 대리인은 본인의 허락 없이 그 채무를 변제하지 못한다.


② 금전소비대차계약과 그 담보를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한이 있는 임의대리인은 특별한 사정이 없는 한 계약을 해제할 권한까지 갖는 것은 아니다.


③ 매매계약체결의 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 중도금과 잔금을 수령할 권한이 있다.


④ 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리하지만, 법률 또는 수권행위에서 달리 정할 수 있다.


⑤ 권한을 정하지 않은 대리인은 보존행위를 할 수 있다.

정답 : ①

범주: 1203.민총>법률행위>대리

| 유형 1. 대리관계 |

 

▣ 해설

 

① 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.(§제124조)

 

② 일반적으로 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 특별한 다른 사정이 없는 한, 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고 볼 수 없다. (대법원 92다39365)

 

③ 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다고 보아야 한다. (대법원 93다39379)

 

④ 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.(§제119조)

 

⑤ 권한을 정하지 아니한 대리인은 ‘보존행위’, ‘대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위’만을 할 수 있다.(§제118조)

48. 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약에 관한 설명으로 틀린 것은? (표현대리는 고려하지 않음)

 

① 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.


② 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있고, 본인이 그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.


③ 무권대리인의 상대방은 계약 당시에 대리권 없음을 안 경우 계약의 이행을 청구할 수 있다.


④ 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약 시에 소급하여 그 효력이 생기지만 제3자의 권리를 해하지 못한다.


⑤ 계약 당시에 대리권 없음을 안 상대방은 계약을 철회할 수 없다.

정답 : ③

범주: 1203.민총>법률행위>대리

| 유형 2. 무권대리 |

 

▣ 해설

 

① 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.(§제130조)

 

② 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.(§제131조)

 

③ 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.(§제135조①)
대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.(§제135조②)
따라서, 무권대리인의 상대방은 계약 당시에 대리권 없음을 안 경우 계약의 이행을 청구할 수 없다.

 

④ 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.(§제133조)

 

⑤ 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.(§제134조)
따라서, 계약 당시에 대리권 없음을 안 상대방은 계약을 철회할 수 없다.

49. 법률행위의 취소에 관한 설명으로 옳은 것은?

 

① 취소권은 취소할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 한다.


② 취소권은 취소사유가 있음을 안 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.


③ 제한능력을 이유로 법률행위가 취소된 경우 악의의 제한능력자는 받은 이익에 이자를 붙여서 반환해야 한다.


④ 법정대리인의 추인은 취소의 원인이 소멸한 후에 하여야만 효력이 있다.


⑤ 취소할 수 있는 법률행위는 추인할 수 있는 후에 취소권자의 이행청구가 있으면 이의를 보류하지 않는 한 추인한 것으로 본다.

정답 : ⑤

범주: 1204.민총>법률행위>무효와취소

| 유형 2. 취소와 추인 |

 

▣ 해설

 

①② 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다.(§제146조)

 

③ 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.(§제141조)

 

④ 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다.(§제144조①)
법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다.(§제144조②)
법정대리인의 추인은 취소의 원인이 소멸되기 전에도 할 수 있다.

 

⑤ 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 추인할 수 있는 후에 다음의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다.(§제145조)
1. 전부나 일부의 이행
2. 이행의 청구
3. 경개
4. 담보의 제공
5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도
6. 강제집행

50. 민법상 물권에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 토지의 일부에 대하여도 점유취득시효로 소유권을 취득할 수 있다.


② 1동 건물의 일부도 구조상ㆍ이용상 독립성이 있으면 구분행위에 의하여 독립된 부동산이 될 수 있다.


③ 미분리의 과실은 명인방법을 갖추면 독립된 소유권의 객체로 된다.


④ 토지에서 벌채되어 분리된 수목은 독립된 소유권의 객체로 된다.


⑤ 농지 소유자의 승낙 없이 농작물을 경작한 경우 명인방법을 갖추어야만 토지와 별도로 독립된 소유권의 객체로 된다.

정답 : ⑤

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 1. 물권법일반 |

 

▣ 해설

 

① 1필의 토지의 일부 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재하는 경우에는 그 일부 부분에 대한 시효취득을 인정할 수 있다. (대법원 95다24654)

 

② 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. (대법원 2019두46763)
따라서, 1동 건물의 일부도 구조상ㆍ이용상 독립성이 있으면 구분행위에 의하여 독립된 부동산이 될 수 있다.

 

③ 명인방법은 수목이나 미분리과실의 소유자가 누구인지를 잘 알아볼 수 있도록 표찰을 붙이는 관습법상의 공시방법이다. 미분리과실은 나무에 달려 있는 열매와 같이 원물에서 분리하기 전의 천연과실이다. 수목에 입목등기 등의 별도의 공시절차를 거치지 않더라도 관습법상의 명인방법을 갖추면 토지와 별개의 부동산으로 인정된다. (출처:법령용어사전)

 

④ 수목은 본래 그것이 부착하고 있는 토지의 정착물이며 독립하여 물건의 객체로 되지 못하는 것이 원칙이나, 다만 등기된 수목의 집단, 즉 입목은 지반인 토지를 떠나서 독립한 부동산으로 다루어지며, 위의 등기를 하지 않은 수목의 집단도 명인방법이라는 공시방법을 갖춘 때에는 독립한 부동산으로서 거래의 목적으로 할 수 있다. (서울행정법원 2010구단27175)

 

⑤ 적법한 경작권 없이 타인의 토지를 경작하였더라도 그 경작한 입도가 성숙하여 독립한 물건으로서의 존재를 갖추었으면 입도의 소유권은 경작자에게 귀속한다. (대법원 79다784)
따라서, 경작한 입도가 성숙하여 독립한 물건으로서의 존재를 갖추었으면 명인방법 없이도 토지와 별도로 독립된 소유권의 객체로 된다.

51. 甲 소유 X토지에 대한 사용권한 없이 그 위에 乙이 Y건물을 신축한 후 아직 등기하지 않은 채 丙에게 일부를 임대하여 현재 乙과 丙이 Y건물을 일부분씩 점유하고 있다. 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲은 乙을 상대로 Y건물의 철거를 구할 수 있다.


② 甲은 乙을 상대로 Y건물의 대지 부분의 인도를 구할 수 있다.


③ 甲은 乙을 상대로 Y건물에서의 퇴거를 구할 수 있다.


④ 甲은 丙을 상대로 Y건물에서의 퇴거를 구할 수 있다.


⑤ 乙이 Y건물을 丁에게 미등기로 매도하고 인도해 준 경 우 甲은 丁을 상대로 Y건물의 철거를 구할 수 있다.

정답 : ③

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 4. 부동산등기 |

 

▣ 해설

 

①②③ 건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다. (대법원 98다57457)
토지소유자 甲은 건물소유자 乙을 상대로 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있다.
하지만 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다.

 

④ 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다. (대법원 2010다43801)

 

⑤ 미등기건물을 그 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 소유권이전등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위 내에서 점유중인 미등기건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다. (대법원 2002다61521)

52. 등기가 있어야 물권이 변동되는 경우는? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 공유물분할청구소송에서 현물분할의 협의가 성립하여 조정이 된 때 공유자들의 소유권 취득


② 건물 소유자의 법정지상권 취득


③ 분묘기지권의 시효취득


④ 저당권실행에 의한 경매에서의 소유권 취득


⑤ 법정갱신된 경우의 전세권 취득

정답 : ①

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 4. 부동산등기 |

 

▣ 해설

 

① 공유물분할의 소송절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 권리로서의 소유권을 취득하게 된다. (대법원 2011두1917)

 

② 관습상의 지상권은 법률행위로 인한 물권의 취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고 지상권취득의 효력이 발생한다. (대법원 87다카279)

 

③ 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이다. (대법원 2013다17292)

 

④ 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.(§제187조)

 

⑤ 전세권의 법정갱신(제312조 제4항)은 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고 전세권자는 그 등기없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 그 권리를 주장할 수 있다. (대법원 88다카21029)

53. 점유자와 회복자의 관계에 관한 설명으로 틀린 것은?

 

① 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득하면 회복자에 대하여 통상의 필요비 상환을 청구하지 못한다.


② 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 멸실된 경우 소유의 의사가 없는 선의의 점유자는 손해의 전부를 배상해야 한다.


③ 점유물에 관한 필요비상환청구권은 악의의 점유자에게도 인정된다.


④ 필요비상환청구권에 대하여 회복자는 법원에 상환기간의 허여를 청구할 수 있다.


⑤ 악의의 점유자가 과실(過失)로 인하여 점유물의 과실 (果實)을 수취하지 못한 경우 그 과실(果實)의 대가를 보상해야 한다.

정답 : ④

범주: 1212.물권>점유권

| 유형 2. 점유자와 회복자의 관계 |

 

▣ 해설

 

①③ 점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.(§제203조①)
선의, 악의를 따지지 않으므로 선의의 점유자, 악의의 점유자 모두에게 점유자의 필요비 상환청구권이 인정된다.

 

② 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다.(§제202조)

 

④ 유익비의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.(§제203조③)
필요비상환청구권이 아니라 유익비상환청구권에 대하여 회복자는 법원에 상환기간의 허여를 청구할 수 있다.

 

⑤ 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.(§제201조②)

54. 주위토지통행권에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 주위토지통행권은 토지와 공로 사이에 기존의 통로가 있더라도 그것이 그 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에도 인정된다.


② 주위토지통행권의 범위는 장차 건립될 아파트의 건축을 위한 이용상황까지 미리 대비하여 정할 수 있다.


③ 주위토지통행권이 인정되는 경우 통로개설 비용은 원칙적으로 주위토지통행권자가 부담하여야 한다.


④ 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 축조물을 설치한 경우 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다.


⑤ 주위토지통행권의 성립에는 등기가 필요 없다.

정답 : ②

범주: 1213.물권>소유권

| 유형 2. 상린관계.주위토지통행권 |

 

▣ 해설

 

① 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우 뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다. (대법원 94다14193)

 

② 주위토지통행권의 범위는 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다. (대법원 96다33433)

 

③ 주위토지통행권자는 주위토지통행권이 인정되는 때에도 그 통로개설이나 유지비용을 부담하여야 하고, 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며, 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다. (대법원 2005다30993)

 

④ 주위토지통행권자가 주위토지통행권에 따라 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니다. 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담한다. (대법원 2005다30993)

 

⑤ 주위토지통행권은 법률의 규정에 의해 발생하는 권리이므로 등기를 요하지 않는다.

55. 민법상 공유에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) [선지 수정]

 

① 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하지 못한다.


② 공유자는 특약이 없는 한 지분비율로 공유물의 관리비용을 부담한다.


③ 공유지분권의 본질적 부분을 침해한 공유물의 관리에 관한 특약은 공유지분의 특정승계인에게 효력이 미친다.


④ 과반수 지분권자로부터 공유물의 특정 부분에 대한 배타적인 사용ㆍ수익을 허락받은 제3자의 점유는 다른 소수지분권자와 사이에서도 적법하다.


⑤ 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 자신의 지분 범위를 초과하여 공유물의 일부를 배타적으로 점유하고 있는 경우 다른 소수지분권자가 공유물의 인도를 청구할 수 없다.

정답 : ③

범주: 1213.물권>소유권

| 유형 4. 공동소유 |

 

▣ 해설

 

① 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.(§제264조)

 

② 공유자는 그 지분의 비율로 공유물의 관리비용 기타 의무를 부담한다.(§제266조①)

 

③ 공유물의 사용·수익·관리에 관한 공유자 사이의 특약은 유효하며 그 특정승계인에 대하여도 승계되지만, 그 특약이 지분권자로서의 사용·수익권을 사실상 포기하는 등으로 공유지분권의 본질적 부분을 침해하는 경우에는 특별한 사정이 없다면 특정승계인에게 당연히 승계된다고 볼 수 없다. (대법원 2011다58701)

 

④ 공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다. 따라서, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없다. (대법원 2002다9738)

 

⑤ 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다. (대법원 2018다287522)
※ 2020. 5. 21. 선고된 변경 판례임

56. 합유에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 합유재산에 관하여 합유자 중 1인이 임의로 자기 단독 명의의 소유권보존등기를 한 경우, 자신의 지분 범위 내에서는 유효한 등기이다.


② 합유물에 대한 보존행위는 특약이 없는 한 합유자 각자가 할 수 있다.


③ 합유자 중 일부가 사망한 경우 특약이 없는 한 합유물 은 잔존 합유자가 2인 이상이면 잔존 합유자의 합유로 귀속된다.


④ 부동산에 관한 합유지분의 포기는 등기하여야 효력이 생긴다.


⑤ 조합체의 해산으로 인하여 합유는 종료한다.

정답 : ①

범주: 1213.물권>소유권

| 유형 4. 공동소유 |

 

▣ 해설

 

① 합유재산를 합유자 1인 명의로 소유권보존등기를 한 것은 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기다. (대법원 69다22)

 

② 합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.(§제272조)

 

③ 부동산의 합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한 사망한 합유자의 상속인은 합유자로서의 지위를 승계하지 못하므로, 해당 부동산은 잔존 합유자가 2인 이상일 경우에는 잔존 합유자의 합유로 귀속되고 잔존 합유자가 1인인 경우에는 잔존 합유자의 단독소유로 귀속된다. (대법원 96다23238)

 

④ 합유지분 포기가 적법하다면 그 포기된 합유지분은 나머지 잔존 합유지분권자들에게 균분으로 귀속하게 되지만 그와 같은 물권변동은 합유지분권의 포기라고 하는 법률행위에 의한 것이므로 등기하여야 효력이 있다. (대법원 96다16896)

 

⑤ 합유는 조합체의 해산 또는 합유물의 양도로 인하여 종료한다.(§제274조①)

57. 전세권에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 전세금의 지급은 반드시 현실적으로 수수되어야 하고, 기존의 채권으로 갈음할 수 없다.


② 전세권은 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다.


③ 건물 일부에 대한 전세권자는 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다.


④ 채권담보의 목적으로 전세권을 설정한 경우, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않았으나 장래 전세권자의 사용ㆍ수익을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권은 유효하다.


⑤ 채권담보 목적의 전세권의 경우 채권자와 전세권설정자 및 제3자의 합의가 있으면 전세권의 명의를 그 제3자로 하는 것도 가능하다.

정답 : ①

범주: 1216.물권>전세권

| 유형 4. 전세권 |

 

▣ 해설

 

① 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다. (대법원 94다18508)

 

② 전세권은 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속한다. (대법원 2003다35659)

 

③ 건물의 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 그 전세권자는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있으나, 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 경매신청권은 없으므로, 전세권의 목적이 된 부분을 초과하여 건물 전부의 경매를 청구할 수 없다. (대법원 2001마212)

 

④ 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권은 유효하다. (대법원 94다18508)

 

⑤ 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하다. (대법원 94다18508)
전세권은 담보권의 성격을 가지고 있으므로, 채권담보 목적의 전세권의 경우 채권자와 전세권설정자 및 제3자의 합의가 있으면 전세권의 명의를 그 제3자로 하는 것도 가능하다.

58. 지역권에 관한 설명으로 틀린 것은?

 

① 지역권은 요역지와 분리하여 양도할 수 없다.


② 요역지와 분리하여 지역권만을 저당권의 목적으로 할 수 없다.


③ 승역지 공유자 중 1인은 자신의 지분만에 대해서 지역권을 소멸시킬 수 없다.


④ 요역지 공유자 중 1인은 자신의 지분만에 대해서 지역권을 소멸시킬 수 있다.


⑤ 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 시효취득의 대상이 된다.

정답 : ④

범주: 1215.물권>지역권

| 유형 3. 지역권 |

 

▣ 해설

 

①② 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.(§제292조②)
따라서, 요역지와 분리하여 지역권만을 저당권의 목적으로 할 수 없다.

 

③④ 토지공유자의 1인은 지분에 관하여 ‘그 토지를 위한 지역권’ 또는 ‘그 토지가 부담한 지역권’을 소멸하게 하지 못한다.(§제293조①)

 

⑤ 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 시효취득의 규정을 준용한다.(§제294조)

59. 임차인이 임차물에 관한 유치권을 행사하기 위하여 주장할 수 있는 피담보채권을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 보증금반환청구권


ㄴ. 권리금반환청구권

 

ㄷ. 필요비상환채무의 불이행으로 인한 손해배상청구권

 

ㄹ. 원상회복약정이 있는 경우 유익비상환청구권

 

① ㄱ
② ㄷ
③ ㄱ, ㄷ
④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ

정답 : ②

범주: 1217.물권>유치권

| 유형 1. 유치권 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 건물의 임대차에 있어서 임차인의 임대인에게 지급한 임차보증금반환청구권은 그 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없다. (대법원 75다1305)
‘그 물건’에 관하여 생긴 채권이어야 유치권이 성립한다.(§제320조①)

 

ㄴ. 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다. (대법원 93다62119)

 

ㄷ. 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원채권과 사이에 견련관계가 있는 경우에는 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있다할 것으로서 손해배상채권에 관하여 유치권항변을 내세울 수 있다. (대법원 76다582)

 

ㄹ. 건물의 임차인이 임대차관계 종료시에는 건물을 원상으로 복구하여 임대인에게 명도하기로 약정한 것은 건물에 지출한 각종 유익비 또는 필요비의 상환청구권을 미리 포기하기로 한 취지의 특약이라고 볼 수 있어 임차인은 유치권을 주장을 할 수 없다. (대법원 73다2010)

60. 甲은 자신이 점유하고 있는 건물에 관하여 乙을 상대로 유치권을 주장하고 있다. 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲이 건물의 수급인으로서 소유권을 갖는다면, 甲의 유치권은 인정되지 않는다.


② 甲이 건물의 점유에 관하여 선관주의의무를 위반하면, 채무자 乙은 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.


③ 甲은 유치권의 행사를 위해 자신의 점유가 불법행위로 인한 것이 아님을 증명해야 한다.


④ 채무자 乙이 건물을 직접점유하고 이를 매개로 하여 甲이 간접점유를 하고 있는 경우, 甲의 유치권이 인정되지 않는다.


⑤ 丙이 건물의 점유를 침탈하였더라도 甲이 점유물반환청구권을 행사하여 점유를 회복하면, 甲의 유치권은 되살아난다.

정답 : ③

범주: 1217.물권>유치권

| 유형 1. 유치권 |

 

▣ 해설

 

① ‘타인’의 물건이어야 유치권이 성립한다.(§제320조①)
甲이 소유권을 갖는다면, 甲의 유치권은 인정되지 않는다.

 

② 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다. 유치권자가 이를 위반한 때에는 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.(§제324조③)

 

③ 어떠한 물건을 점유하는 자는 소유의 의사로 선의 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정될 뿐만 아니라 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유하는 것으로 추정되므로 유치권의 주장을 배척하려면 그 점유가 불법행위로 인하여 개시되었다는 ‘상대방 당사자’의 주장입증이 있어야 한다. (대법원 66다600)

 

④ 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다. (대법원 2007다27236)
따라서, 채무자 乙이 건물을 직접점유하고 있는 경우 ‘점유’에 해당하지 않으므로 甲의 유치권은 인정되지 않는다.

 

⑤ 피고의 점유침탈로 원고가 점유를 상실한 이상 원고의 유치권은 소멸하고, 원고가 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권은 되살아난다. (대법원 2011다72189)

61. 저당권의 물상대위에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 대위할 물건이 제3자에 의하여 압류된 경우에는 물상대위성이 없다.


② 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우 저당권자에게 물상대위권이 인정되지 않는다.


③ 저당권설정자에게 대위할 물건이 인도된 후에 저당권자가 그 물건을 압류한 경우 물상대위권을 행사할 수 있다.


④ 저당권자는 저당목적물의 소실로 인하여 저당권설정자가 취득한 화재보험금청구권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.


⑤ 저당권이 설정된 토지가「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 협의취득된 경우, 저당권자는 그 보상금에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다.

정답 : ④

범주: 1218.물권>저당권

| 유형 2. 저당권 |

 

▣ 해설

 

① 민법 제370조에 의하여 저당권에 준용되는 제342조 후문이 “저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여서는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 물상대위의 목적이 되는 금전 기타 물건의 특정성을 유지하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사할 수 있다. (대법원 96다21058)

 

② 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. (대법원 2013다91672)
전세권을 저당권의 목적으로 한 경우 저당권자에게 물상대위권이 인정된다.

 

③ 민법 제370조에 의하여 저당권에 준용되는 제342조 후문이 “저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여서는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.”라고 규정한 취지는, 물상대위의 목적이 되는 금전 기타 물건의 특정성을 유지하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있다. (대법원 96다21058)

 

④ 저당목적물이 소실되어 저당권설정자가 보험회사에 대하여 화재보험계약에 따른 보험금청구권을 취득한 경우 그 보험금청구권은 저당목적물이 가지는 가치의 변형물이라 할 것이므로 저당권자는 민법 제370조제342조에 의하여 저당권설정자의 보험회사에 대한 보험금청구권에 대하여 물상대위권을 행사할 수 있다. (대법원 2004다52798)

 

⑤ 공용용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 아니하므로 저당권자는 저당권으로서 본건 토지에 추급할 수 있다 할 것이니 토지의 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다. (대법원 80다2109)

62. 법률이나 규약에 특별한 규정 또는 별도의 약정이 없는 경우, 저당권의 효력이 미치는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 저당권의 목적인 건물에 증축되어 독립적 효용이 없는 부분


ㄴ. 건물의 소유를 목적으로 한 토지임차인이 건물에 저당권을 설정한 경우의 토지임차권

 

ㄷ. 구분건물의 전유부분에 관하여 저당권이 설정된 후, 전유부분의 소유자가 취득하여 전유부분과 일체가 된 대지사용권

 

① ㄱ
② ㄷ
③ ㄱ, ㄴ
④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ

정답 : ⑤

범주: 1218.물권>저당권

| 유형 2. 저당권 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 건물이 증축된 경우에 증축된 부분이 본래의 건물에 부합되어 본래의 건물과 분리하여서는 전혀 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 않는다면 비록 경매절차에서 경매 목적물로 평가되지 아니하였다 할지라도 경락인은 부합의 법리와 근저당권 등의 효력 및 경매의 효력으로서 그 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다. (대법원 80다2757)
즉, 저당권의 목적인 건물에 증축되어 독립적 효용이 없는 부분에 저당권의 효력이 미친다.

 

ㄴ. 건물의 소유를 목적으로 하여 토지를 임차한 사람이 그 토지 위에 소유하는 건물에 저당권을 설정한 때에는 제358조에 따라서 저당권의 효력이 건물뿐만 아니라 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권에도 미친다. (대법원 92다24950)

 

ㄷ. 집합건물 구분소유자의 대지사용권은 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되므로, 구분건물의 전유부분에 대한 저당권 또는 경매개시결정과 압류의 효력은 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에까지 미친다. (대법원 2005다15048)

63. 甲은 乙에 대한 3억원의 채권을 담보하기 위하여 乙 소유의 X토지와 Y건물에 각각 1번 공동저당권을 취득하고, 丙은 X토지에 피담보채권 2억 4천만원의 2번 저당권을, 丁은 Y건물에 피담보채권 1억 6천만원의 2번 저당권을 취득하였다. X토지와 Y건물이 모두 경매되어 X토지의 경매대가 4억원과 Y건물의 경매대가 2억원이 동시에 배당되는 경우, 丁이 Y건물의 경매대가에서 배당받을 수 있는 금액은? (경매비용이나 이자 등은 고려하지 않음)

 

① 0원


② 4천만원


③ 6천만원


④ 1억원


⑤ 1억 6천만원

정답 : ④

범주: 1218.물권>저당권

| 유형 2. 저당권 |

 

▣ 해설

 

④ 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 ‘각부동산의 경매대가에 비례’하여 그 채권의 분담을 정한다.(§제368조①)

 

(1) 1번 저당권자인 甲 : X토지와 Y건물의 경매대가가 각 4억원, 2억원이므로, X토지에서 2억원, Y건물에서 1억원(총 채권이 3억원 이므로)을 배당받는다.

(2) 甲에 대한 배당 후 Y건물은 1억원이 남았으므로(경매대가 2억 – 甲 배당 1억), 丁은 피담보채권 1억 6천만원 중 Y건물의 경매대가 1억원을 배당받을 수 있다.

(3) 甲에 대한 배당 후 X토지는 2억원이 남았으므로(경매대가 4억 – 甲 배당 2억), 丙은 피담보채권 2억 4천만원 중 X토지의 경매대가 2억원을 배당받을 수 있다.

64. 甲은 자신의 토지에 주택신축공사를 乙에게 맡기면서, 甲 명의의 보존등기 후 2개월 내에 공사대금의 지급과 동시에 주택을 인도받기로 약정하였다. 2016. 1. 15. 주택에 대하여 甲 명의의 보존등기를 마쳤으나, 乙은 현재까지 공사대금을 지급받지 못한 채 점유하고 있다. 甲의 채권자가 위 주택에 대한 강제경매를 신청하여 2016. 2. 8. 경매개시결정등기가 되었고, 2016. 10. 17. 경매대금을 완납한 丙이 乙을 상대로 주택의 인도를 청구하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 丙은 주택에 대한 소유물반환청구권을 행사할 수 없다.


ㄴ. 乙은 유치권에 근거하여 주택의 인도를 거절 할 수 있다.

 

ㄷ. 乙은 동시이행항변권에 근거하여 주택의 인도를 거절할 수 없다.

 

① ㄱ
② ㄴ
③ ㄷ
④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄴ, ㄷ

정답 : ③

범주: 1217.물권>유치권

| 유형 1. 유치권 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 담보권의 실행을 위한 경매에 있어서는 경락인이 경락대금을 완납한 때에 원래의 소유자는 그 소유권을 잃고 경락인이 소유권을 취득한다. (대법원 96누15770)
소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있다.(§제213조)
경매대금을 완납한 丙은 소유권을 취득하였고 소유자는 소유물반환청구권을 행사할 수 있다.

 

ㄴ. 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고(민법 제320조), 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다. (대법원 2011다50165)
채권의 변제기는 甲 명의의 보존등기 후 2개월 내이므로 2016. 1. 15.부터 2개월 후이다. 경매개시결정의 기입등기는 그 이전인 2016. 2. 8.에 되었으므로 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우이므로 乙은 경매절차의 매수인 丙에게 대항할 수 없고, 유치권에 근거하여 주택의 인도를 거절 할 수 없다.

 

ㄷ. 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.(§제536조①)
유치권은 물권이므로 누구에게나 주장할 수 있지만, 동시이행항변권은 채권이므로 쌍무계약의 당사자에게만 주장할 수 있다. 경락인 丙은 계약의 당사자가 아니므로 乙은 丙에게 동시이행항변권을 주장할 수 없다.

65. 주택임대차보호법의 적용대상이 되는 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 임차주택이 미등기인 경우


ㄴ. 임차주택이 일시사용을 위한 것임이 명백하게 밝혀진 경우

 

ㄷ. 사무실로 사용되던 건물이 주거용 건물로 용도 변경된 경우

 

ㄹ. 적법한 임대권한을 가진 자로부터 임차하였으나 임대인이 주택소유자가 아닌 경우

 

① ㄱ, ㄷ
② ㄴ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ

정답 : ③

범주: 1231.민특>주택임대차법

| 유형 1. 주택임대차법 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 주택임대차보호법은 주택의 임대차에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 국민의 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하고 있고, 주택의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용된다고 규정하고 있을 뿐 임차주택이 관할관청의 허가를 받은 건물인지, 등기를 마친 건물인지 아닌지를 구별하고 있지 아니하므로, 어느 건물이 국민의 주거생활의 용도로 사용되는 주택에 해당하는 이상 비록 그 건물에 관하여 아직 등기를 마치지 아니하였거나 등기가 이루어질 수 없는 사정이 있다고 하더라도 다른 특별한 규정이 없는 한 같은 법의 적용대상이 된다. (대법원 2004다26133)

 

ㄴ. 주택임대차보호법은 일시사용하기 위한 임대차임이 명백한 경우에는 적용하지 아니한다.(주택임대차법.§제11조)

 

ㄷ. 주택임대차보호법은 주거용 건물의 임대차에 관하여 국민 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 하고 있으므로, 합리적 이유나 근거 없이 그 적용대상을 축소하거나 제한하는 것은 허용되지 않는다고 할 것인바, 제2조가 주거용 건물의 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용된다고 규정하고 있을 뿐 임차주택이 관할관청의 허가를 받은 건물인지, 등기를 마친 건물인지 아닌지를 구별하고 있지 아니하며, 건물 등기부상 ‘건물내역’을 제한하고 있지도 않으므로, 점포 및 사무실로 사용되던 건물에 근저당권이 설정된 후 그 건물이 주거용 건물로 용도 변경되어 이를 임차한 소액임차인도 주택임대차보호법상 소액임차인으로서 보호받을 지위에 있다. (대법원 2009다26879)

 

ㄹ. 주택임대차보호법이 적용되는 임대차는 반드시 임차인과 주택 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우에 한정되는 것은 아니고, 주택 소유자는 아니더라도 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인과 임대차계약이 체결된 경우도 포함된다. (대법원 2012다45689)

66. 상가건물임대차보호법의 내용으로 옳은 것은?

 

① 임차인이 대항력을 갖추기 위해서는 임대차계약서상의 확정일자를 받아야 한다.


② 사업자등록의 대상이 되지 않는 건물에 대해서는 위 법이 적용되지 않는다.


③ 기간을 정하지 아니하거나 기간을 2년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 2년으로 본다.


④ 전차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 경우, 전대인은 전대차계약을 해지할 수 있다.


⑤ 권리금회수의 방해로 인한 임차인의 임대인에 대한 손해배상청구권은 그 방해가 있은 날로부터 3년 이내에 행사하지 않으면 시효의 완성으로 소멸한다.

정답 : ②

범주: 1232.민특>상가임대차법

| 유형 2. 상가임대차법 |

 

▣ 해설

 

① 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 ‘건물의 인도’와 ‘사업자등록을 신청’하면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다.(상가임대차법.§제3조①)
따라서, 확정일자는 대항력의 요건이 아니다. 단, 경매 또는 공매 시 보증금을 우선 변제받기 위해서는 임대차계약서상의 확정일자를 받아야 한다.(상가임대차법.§제5조②)

 

② 이 법은 상가건물(사업자등록의 대상이 되는 건물을 말한다)의 임대차(임대차 목적물의 주된 부분을 영업용으로 사용하는 경우를 포함한다)에 대하여 적용한다.(상가임대차법.§제2조①)

 

③ 기간을 정하지 아니하거나 기간을 1년 미만으로 정한 임대차는 그 기간을 1년으로 본다. 다만, 임차인은 1년 미만으로 정한 기간이 유효함을 주장할 수 있다.(상가임대차법.§제9조①)

 

④ 임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.(상가임대차법.§제10조의8)

 

⑤ 권리금회수의 방해에 대해 임차인이 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 ‘임대차가 종료한 날’부터 3년 이내에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.(상가임대차법.§제10조의4④)

67. 가등기담보 등에 관한 법률상 채권자가 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 실행 통지를 할 때 밝히지 않아도 되는 것은?

 

① 청산금의 평가액


② 후순위담보권자의 피담보채권액


③ 통지 당시 담보목적부동산의 평가액


④ 청산금이 없다고 평가되는 경우 그 뜻


⑤ 담보목적부동산이 둘 이상인 경우 각 부동산의 소유권 이전에 의하여 소멸시키려는 채권

정답 : ②

범주: 1234.민특>가등기담보법

| 유형 4. 가등기담보법 |

 

▣ 해설

 

①④ 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월(“청산기간”)이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.(가등기담보법.§제3조①)

 

③⑤ 담보권 실행의 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액, 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다.(가등기담보법.§제3조②)

 

② 채권자는 제3조제1항에 따른 통지 당시의 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액(“청산금”)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 이 경우 담보목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산할 때에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.(가등기담보법.§제4조①)
후순위담보권자의 피담보채권액은 청산금의 평가액에 포함되지 않으므로 채무자에게 실행 통지를 할 때 밝힐 필요가 없다.

68. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 내용으로 틀린 것은?

 

① 전유부분은 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.


② 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다.


③ 구분소유자 전원의 동의로 소집된 관리단집회는 소집절차에서 통지되지 않은 사항에 대해서도 결의할 수 있다.


④ 건물의 시공자가 전유부분에 대하여 구분소유자에게 지는 담보책임의 존속기간은 사용승인일부터 기산한다.


⑤ 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 경우, 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여 분할을 청구하지 못한다.

정답 : ④

범주: 1233.민특>집합건물법

| 유형 3. 집합건물법 |

 

▣ 해설

 

① “전유부분”이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.(집합건물법.§제2조.3)

 

② “대지사용권”이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다.(집합건물법.§제2조.6)

 

③ 관리단집회는 구분소유자 전원이 동의하면 소집절차를 거치지 아니하고 소집할 수 있다.(집합건물법.§제35조)
관리단집회는 제34조 집회소집통지에 따라 통지한 사항에 관하여만 결의할 수 있다.(집합건물법.§제36조①)
제35조에 따라 구분소유자 전원의 동의로 소집된 관리단집회는 통지되지 않은 사항에 대해서도 결의할 수 있다.(집합건물법.§제36조③)

 

④ 담보책임에 관한 구분소유자의 권리 행사 기간은 전유부분의 경우 구분소유자에게 인도한 날부터 기산한다. 공용부분의 경우 「주택법」에 따른 사용검사일 또는 「건축법」에 따른 사용승인일부터 기산한다.(집합건물법.§제9조의2②)

 

⑤ 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다.(집합건물법.§제8조)

69. 甲은 2015. 10. 17. 경매절차가 진행 중인 乙 소유의 토지를 취득하기 위하여, 丙에게 매수자금을 지급하면서 丙 명의로 소유권이전등기를 하기로 약정하였다. 丙은 위 약정에 따라 위 토지에 대한 매각허가결정을 받고 매각대금을 완납한 후 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (이자 등은 고려하지 않고, 다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 甲과 丙의 관계는 계약명의신탁에 해당한다.


ㄴ. 甲과 丙의 명의신탁약정 사실을 乙이 알았다면 丙은 토지의 소유권을 취득하지 못한다.

 

ㄷ. 甲은 丙에 대하여 매수자금 상당의 부당이득반환을 청구할 수 있다.

 

① ㄱ
② ㄷ
③ ㄱ, ㄷ
④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ

정답 : ③

범주: 1235.민특>부동산실명법

| 유형 5. 부동산실명법 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 매수대금을 자신이 부담하면서 다른 사람의 명의로 매각허가결정을 받기로 그 다른 사람과 약정함에 따라 매각허가가 이루어진 경우 그 경매절차에서 매수인의 지위에 서게 되는 사람은 어디까지나 그 명의인이므로 경매 목적 부동산의 소유권은 매수대금을 실질적으로 부담한 사람이 누구인가와 상관없이 그 명의인이 취득한다고 할 것이고, 이 경우 매수대금을 부담한 사람과 이름을 빌려 준 사람 사이에는 명의신탁관계가 성립한다. (대법원 2005다664)
3자간 등기명의신탁은 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 직접 소유권을 이전하는 형식의 명의신탁을 말한다.
계약명의신탁이란 명의수탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결한 후 그 등기를 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기하는 형식의 명의신탁을 말한다.
명의수탁자 丙이 경매절차에서 매수인이므로 계약명의신탁에 해당한다.

 

ㄴ. 매수대금을 부담한 명의신탁자와 명의를 빌려 준 명의수탁자 사이의 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의하여 무효이나, 경매절차에서의 소유자가 위와 같은 명의신탁약정 사실을 알고 있었거나 소유자와 명의신탁자가 동일인이라고 하더라도 그러한 사정만으로 그 명의인의 소유권취득이 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 무효로 된다고 할 것은 아니다. 비록 경매가 사법상 매매의 성질을 보유하고 있기는 하나 다른 한편으로는 법원이 소유자의 의사와 관계없이 그 소유물을 처분하는 공법상 처분으로서의 성질을 아울러 가지고 있고, 소유자는 경매절차에서 매수인의 결정 과정에 아무런 관여를 할 수 없는 점, 경매절차의 안정성 등을 고려할 때 경매부동산의 소유자를 위 제4조 제2항 단서의 ‘상대방 당사자’라고 볼 수는 없기 때문이다. (대법원 2012다69197)
경매의 경우 소유자 乙이 명의신탁자 甲과 명의수탁자 丙사이의 명의신탁약정이 있다는 사실을 알았더라도 명의수탁자 丙의 소유권취득은 유효이므로 丙은 토지의 소유권을 취득한다.

 

ㄷ. 부동산경매절차에서 부동산을 매수하려는 사람이 다른 사람과의 명의신탁약정 아래 그 사람의 명의로 매각허가결정을 받아 자신의 부담으로 매수대금을 완납한 경우, 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 그 부동산 자체의 반환을 구할 수는 없고 명의수탁자에게 제공한 매수대금에 상당하는 금액의 부당이득반환청구권을 가질 뿐이다. (대법원 2006다73102)

70. 甲과 乙의 명의신탁약정에 따라 乙이 丙으로부터 건물을 매수한 후 자신의 명의로 등기한 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 적용되는 경우를 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 甲이 탈세 목적으로 명의신탁약정을 한 경우


ㄴ. 甲과 乙이 묵시적으로 명의신탁약정을 한 경우

 

ㄷ. 乙 명의의 등기가 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기인 경우

 

① ㄱ
② ㄷ
③ ㄱ, ㄴ
④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ

정답 : ⑤

범주: 1235.민특>부동산실명법

| 유형 5. 부동산실명법 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 부동산실명법은 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지함을 목적으로 한다.(부동산실명법.§제1조)
따라서, 甲이 탈세 목적으로 명의신탁약정을 한 경우 부동산실명법이 적용된다.

 

ㄴ. 명의신탁관계는 반드시 신탁자와 수탁자 간의 명시적 계약에 의하여서만 성립되는 것이 아니라 묵시적 합의에 의하여서도 성립될 수 있다. (대법원 95누7239)

 

ㄷ. 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁약정을 함과 아울러 이에 기한 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 소유권이전등기청구권을 확보하기 위하여 명의신탁 부동산에 명의신탁자 명의의 가등기를 마치고 향후 명의신탁자가 요구하는 경우 본등기를 마쳐 주기로 약정하였더라도, 이러한 약정 또한 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 한 것이어서 무효이고, 위 약정에 의하여 마쳐진 가등기는 원인무효이다. (대법원 2014다63315)

71. 청약과 승낙에 의한 계약성립에 관한 설명으로 틀린 것은?

 

① 청약과 승낙의 주관적ㆍ객관적 합치에 의해 계약이 성립한다.


② 승낙기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 원칙적으로 그 효력을 잃는다.


③ 계약의 본질적인 내용에 대하여 무의식적 불합의가 있는 경우, 계약을 취소할 수 있다.


④ 불특정 다수인에 대하여도 청약이 가능하다.


⑤ 격지자 간의 계약에서 청약은 그 통지가 상대방에게 도달한 때에 효력이 발생한다.

정답 : ③

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 1. 계약성립 |

 

▣ 해설

 

① 의사표시가 합치하기 위해서는 의사표시의 내용적 일치와 의사표시의 상대방에 대한 일치가 있어야 한다. 즉 객관적 내용이 서로 합치(객관적 합치)하여야 하는 동시에 상대방의 의사표시와 결합하여 계약을 성립시킨다고 하는 주관적 합치가 필요하다. (출처:행정전문용어사전)

 

② 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.(§제528조①)

 

③ ‘의식적 불합의’는 의사표시의 불일치를 계약당사자가 서로 알고 있는 경우를 말하고, ‘무의식적 불합의’는 청약의 상대방이 청약의 의미를 오해하여 그 청약과 일치하지 않는 승낙을 하는 경우를 말한다. 계약은 합의가 있어야 성립하므로 의식적이든 무의식적이든 불합의가 되면 계약은 성립하지 않으므로 취소의 문제는 발생하지 않는다.
이에 비해 착오는 표의자가 내심의 의사와 표시의 내용이 일치하지 않는 것을 알지 못하고 행한 의사표시를 말하며, 일단 계약은 성립하고 취소할 수 있다.

 

④ 청약은 특정인이 아니라 불특정 다수인을 대상으로 해도 유효하다. 반면에 승낙은 특정의 청약자에 대해 하여야 한다.

 

⑤ 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.(§제531조)

72. 甲과 乙이 乙 소유의 주택에 대한 매매계약을 체결 하였는데, 주택이 계약 체결 후 소유권 이전 및 인도 전에 소실되었다. 다음 설명 중 틀린 것은?

 

① 甲과 乙의 책임 없는 사유로 주택이 소실된 경우, 乙은 甲에게 매매대금의 지급을 청구할 수 없다.

 

② 甲과 乙의 책임 없는 사유로 주택이 소실된 경우, 乙이 계약금을 수령하였다면 甲은 그 반환을 청구할 수 있다.

 

③ 甲의 과실로 주택이 소실된 경우, 乙은 甲에게 매매대금의 지급을 청구할 수 있다.


④ 乙의 과실로 주택이 소실된 경우, 甲은 계약을 해제할 수 있다.

 

⑤ 甲의 수령지체 중에 甲과 乙의 책임 없는 사유로 주택이 소실된 경우, 乙은 甲에게 매매대금의 지급을 청구할 수 없다.

정답 : ⑤

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 3. 위험부담 |

 

▣ 해설

 

①② 제537조는 ‘쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다’라고 규정하여 채무자위험부담주의를 채택하고 있는바, 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못한다고 할 것이므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다. (대법원 2008다98655,98662)

 

③ 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.(§제538조①)
따라서, 매수자 의 과실로 주택이 소실된 경우, 매도자 乙은 甲에게 매매대금의 지급을 청구할 수 있다.

 

④ 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.(§제546조)
따라서, 매도자 乙의 과실로 주택이 소실된 경우, 매수자 甲은 계약을 해제할 수 있다.

 

⑤ 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다.(§제538조①)
따라서, 매수자 甲의 수령지체 중에 甲과 乙의 책임 없는 사유로 주택이 소실된 경우, 매도자 乙은 甲에게 매매대금의 지급을 청구할 수 있다.

73. 제3자를 위한 계약에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 제3자는 계약체결 당시에 현존하고 있어야 한다.


② 요약자의 채무불이행을 이유로 제3자는 요약자와 낙약자의 계약을 해제할 수 있다.


③ 낙약자는 요약자와의 계약에 기한 동시이행의 항변으로 제3자에게 대항할 수 없다.


④ 제3자의 수익의 의사표시 후 특별한 사정이 없는 한, 계약당사자의 합의로 제3자의 권리를 변경시킬 수 없다.


⑤ 낙약자가 상당한 기간을 정하여 제3자에게 수익 여부의 확답을 최고하였음에도 그 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 제3자가 수익의 의사를 표시한 것으로 본다.

정답 : ④

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 4. 제3자를위한계약 |

 

▣ 해설

 

① 제3자를 위한 계약에 있어서 제3자가 계약 당시에 아직 성립되지 않은 법인이라 할지라도 장래에 법인의 성립이 예기된 경우에는 제3자로 할 수 있다. (청주지법 2004가합1735)
제3자는 계약 당시 현존하지 않은 태아나 아직 성립하지 않은 법인인 경우에도 상관없고, 다만 수익의 의사표시를 할 때에는 현존하고 특정할 수 있으면 된다.

 

② 제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자(=제3자)는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 없다. (대법원 92다41559)
따라서, 요약자의 채무불이행을 이유로 제3자는 요약자와 낙약자의 계약을 해제할 수 없다.

 

③ 채무자(=낙약자)는 제삼자를 위한 계약(=요약자와의 계약)에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제삼자(=수익자)에게 대항할 수 있다.(§제542조)

 

④ 제3자를 위한 계약에 있어서, 제3자가 수익의 의사표시(§제539조②)를 함으로써 제3자에게 권리가 확정적으로 귀속된 경우에는, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경·소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였거나, 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자와 낙약자는 제3자의 권리를 변경·소멸시키지 못한다. (대법원 2001다30285)

 

⑤ 채무자(=낙약자)는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제삼자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 제삼자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다.(§제540조)

74. 계약의 해지에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 계약해지의 의사표시는 묵시적으로도 가능하다.


② 해지의 의사표시가 상대방에게 도달하면 이를 철회하지 못한다.


③ 토지임대차에서 그 기간의 약정이 없는 경우, 임차인은 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.


④ 당사자 일방이 수인인 경우, 그 중 1인에 대하여 해지권이 소멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다.


⑤ 특별한 약정이 없는 한, 합의해지로 인하여 반환할 금전에는 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 한다.

정답 : ⑤

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 5. 계약해제 |

 

▣ 해설

 

① 계약의 합의해제는 명시적으로 이루어진 경우뿐만 아니라 묵시적으로 이루어질 수도 있다. (대법원 93다28836)

 

② 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 전항의 의사표시는 철회하지 못한다.(§제543조)
상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.(§제111조)
해지의 의사표시는 상대방이 있는 의사표시이므로 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생기며, 이를 철회하지 못한다.

 

③ 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.(§제635조①)

 

④ 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다. 전항의 경우에 해지나 해제의 권리가 당사자 1인에 대하여 소멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다.(§제547조)

 

⑤ 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되고 해제에 관한 제548조 제2항의 규정은 적용되지 아니하므로, 당사자 사이에 약정이 없는 이상 합의해제로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 할 의무가 없다. (대법원 95다16011)

75. 甲은 자신의 토지를 乙에게 매도하면서 계약금을 수령한 후, 중도금과 잔금은 1개월 후에 지급받기로 약정하였다. 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲과 乙 사이에 계약금을 위약금으로 하는 특약도 가능하다.


② 甲과 乙 사이의 계약금계약은 매매계약의 종된 계약이다.


③ 乙은 중도금의 지급 후에는 특약이 없는 한 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 없다.


④ 乙의 해약금에 기한 해제권 행사로 인하여 발생한 손해에 대하여 甲은 그 배상을 청구할 수 있다.


⑤ 甲과 乙 사이에 해약금에 기한 해제권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없다.

정답 : ④

범주: 1222.채권>계약>매매

| 유형 1. 계약금 |

 

▣ 해설

 

① 매매계약에 있어서의 계약금은 해약금의 성질을 가지고(§제565조①), 다만 당사자의 일방이 위약을 할 경우 그 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다. (대법원 80다2499)
계약금을 위약금으로 하는 특약도 가능하다.

 

② 계약금계약은 계약에 부수하여 행해지는 종된 요물계약이다.

 

③ 해약금에 의한 계약 해제(§제565조①)는 당사자의 일방이 이행에 착수할 전까지만 가능하다. 매수인의 중도금 지급은 이행의 착수이므로 중도금을 지급한 경우 해약금에 의한 계액 해제는 할 수 없다.

 

④ 계약금 교부자의 계약금 포기 또는 수령자의 배액상환에 의한 계약해제의 경우, 해제로 인한 손해배상 규정(§제551조)을 적용하지 않는다.(§제565조②)

 

⑤ 제565조의 해약금에 기한 해제권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없다. (대법원 2008다50615)

76. 환매에 관한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 부동산에 대한 매매등기와 동시에 환매권 보류를 등기하지 않더라도 제3자에게 대항할 수 있다.


② 환매특약은 매매계약과 동시에 하여야 한다.


③ 부동산에 대한 환매기간을 7년으로 정한 때에는 5년으로 단축된다.


④ 환매등기가 경료된 나대지에 건물이 신축된 후 환매권이 행사된 경우, 특별한 사정이 없는 한, 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 발생하지 않는다.


⑤ 특별한 약정이 없는 한, 환매대금에는 매수인이 부담한 매매비용이 포함된다.

정답 : ①

범주: 1222.채권>계약>매매

| 유형 4. 환매 |

 

▣ 해설

 

① 매매의 목적물이 부동산인 경우에 매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제삼자에 대하여 그 효력이 있다.(§제592조)
부동산에 대한 매매등기와 동시에 환매권 보류를 등기하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다.

 

②⑤ 매도인이 ‘매매계약과 동시’에 환매할 권리를 보류한 때에는 그 영수한 대금 및 ‘매수인이 부담한 매매비용을 반환’하고 그 목적물을 환매할 수 있다.(§제590조①)
환매대금에 관하여 특별한 약정이 있으면 그 약정에 의한다.(§제590조②)
환매특약은 매매계약과 동시에 하여야 하며, 특별한 약정이 없는 한, 환매대금에는 매수인이 부담한 매매비용이 포함된다.

 

③ 환매기간은 부동산은 5년, 동산은 3년을 넘지 못한다. 약정기간이 이를 넘는 때에는 부동산은 5년, 동산은 3년으로 단축한다.(§제591조①)

 

④ 나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기 당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고, 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로, 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다. (대법원 2010두16431)

77. 임차인의 부속물매수청구권과 유익비상환청구권에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 유익비상환청구권은 임대차 종료 시에 행사할 수 있다.


② 부속된 물건이 임차물의 구성부분으로 일체가 된 경우 특별한 약정이 없는 한, 부속물매수청구의 대상이 된다.


③ 임대차 기간 중에 부속물매수청구권을 배제하는 당사자의 약정은 임차인에게 불리하더라도 유효하다.


④ 일시사용을 위한 것임이 명백한 임대차의 임차인은 부속물의 매수를 청구할 수 있다.


⑤ 유익비상환청구권은 임대인이 목적물을 반환받은 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다.

정답 : ①

범주: 1224.채권>계약>임대차

| 유형 1. 임차인의 청구권 |

 

▣ 해설

 

① 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다.(§제626조)
유익비는 임대차종료시에 그 가액증가가 현존한 때에 한하여 그 상환을 청구할 수 있고, 필요비는 현존 여부와 상관없이 필요비를 지출한 때에 즉시 청구할 수 있다.

 

② 건물임차인의 매수청구의 대상이 되는 부속물이란 건물 자체에 부속된 물건으로서 건물의 구성부분으로는 되지 않는 임차인 소유의 물건 중 건물의 사용에 객관적 편익을 가져오는 것에 한한다. 따라서 기존건물과 분리되어 독립한 소유권의 객체가 될 수 없는 증축부분이나 임대인의 소유에 속하기로 한 부속물은 매수청구의 대상이 될 수 없다. (대법원 81다1001)
건물의 구성부분으로는 되지 않는 물건이어야 하므로, 임차물의 구성부분으로 일체가 된 경우에는 부속물매수청구의 대상이 아니다.

 

③ 임차인 및 전차인의 부속물매수청구권 규정에 위반하는 약정으로 임차인이나 전차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다.(§제652조)
임차인 및 전차인의 부속물매수청구권 규정은 강행규정이다.

 

④ 임차인 및 전차인의 부속물매수청구권 규정은 일시사용하기 위한 임대차 또는 전대차인 것이 명백한 경우에는 적용하지 아니한다.(§제653조)

 

⑤ 제617조의 규정은 임대차에 이를 준용한다.(§제654조)
따라서, 유익비상환청구권은 임대인이 목적물을 반환받은 날로부터 6월내에 행사하여야 한다.

78. 甲 소유의 건물을 임차하고 있던 乙이 甲의 동의 없이 이를 다시 丙에게 전대하였다. 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 특별한 사정이 없는 한, 甲은 무단전대를 이유로 임대차계약을 해지할 수 있다.


② 乙은 丙에게 건물을 인도하여 丙이 사용ㆍ수익할 수 있도록 할 의무가 있다.


③ 乙과 丙의 전대차계약에도 불구하고 甲과 乙의 임대차 관계는 소멸하지 않는다.


④ 임대차계약이 존속하는 동안에는 甲은 丙에게 불법점유를 이유로 한 차임상당의 손해배상을 청구할 수 없다.


⑤ 乙이 건물의 소부분을 丙에게 사용하게 한 경우에 甲은 이를 이유로 임대차계약을 해지할 수 있다.

정답 : ⑤

범주: 1224.채권>계약>임대차

| 유형 2. 전대 |

 

▣ 해설

 

① 임차인은 임대인의 동의없이 그 권리를 양도하거나 임차물을 전대하지 못한다. 임차인이 전항의 규정에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.(§제629조)

 

② 전대차계약은 임대인의 동의 여부와 관계없이 전대인(원래의 임차인)과 전차인(새로운 임차인) 당사자 간의 계약으로 유효하게 성립하므로, 乙은 丙에게 건물을 인도하여 丙이 사용ㆍ수익할 수 있도록 할 의무가 있다.

 

③ 전대차 계약을 하면, 전대인(임차인)과 전차인(제3자) 사이에는 별개의 새로운 임대차 관계가 생기며, 임차인(전대인)과 임대인의 관계는 그대로 존속한다.

 

④ 임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 제3자에게 임차권을 양도하거나 전대하는 등의 방법으로 임차물을 사용·수익하게 하더라도, 임대인이 이를 이유로 임대차계약을 해지하거나 그 밖의 다른 사유로 임대차계약이 적법하게 종료되지 않는 한 임대인은 임차인에 대하여 여전히 차임청구권을 가지므로, 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임상당 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다. (대법원 2006다10323)

 

⑤ 전대관련 규정(§제629조,§제630조,§제631조)은 건물의 임차인이 그 건물의 소부분을 타인에게 사용하게 하는 경우에 적용하지 아니한다.(§제632조)
따라서, 임차인이 임대인의 동의없이 건물의 소부분을 사용하게 한 경우에 임대인은 이를 이유로 임대차계약을 해지할 수 없다.

79. 甲은 자신의 X건물(1억원 상당)을 乙의 Y토지(2억원 상당)와 교환하는 계약을 체결하면서 乙에게 8천만원의 보충금을 지급하기로 약정하였다. 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲과 乙의 교환계약은 서면의 작성을 필요로 하지 않는다.


② 乙은 甲의 보충금 미지급을 이유로 교환계약을 해제할 수 없다.


③ 계약체결 후 이행 전에 X건물이 지진으로 붕괴된 경우, 甲은 乙에게 Y토지의 인도를 청구하지 못한다.


④ X건물에 설정된 저당권의 행사로 乙이 그 소유권을 취득할 수 없게 된 경우, 乙은 계약을 해제할 수 있다.


⑤ 교환계약이 해제된 경우, 甲과 乙의 원상회복의무는 동시이행관계에 있다.

정답 : ②

범주: 1223.채권>계약>교환

| 유형 5. 교환 |

 

▣ 해설

 

① 교환계약은 당사자간에 청약의 의사표시와 그에 대한 승낙의 의사표시의 합치로 성립하는 이른바 낙성계약으로서 서면의 작성을 필요로 하지 아니한다. (대법원 92다29696)

 

② 교환계약에서 금전의 보충지급을 약정한 때에는 그 금전에 대하여는 매매대금에 관한 규정을 준용한다.(§제597조)
당사자 일방이 교환 목적물인 각 부동산의 차액에 해당하는 금원을 보충지급하기로 약정하는 경우 그 보충금에 대해서는 매매대금에 관한 규정을 준용하므로, 그 보충금과 관련하여 발생하는 문제는 매매의 법리에 의한다. 따라서, 乙은 甲의 보충금 미지급을 이유로 교환계약을 해제할 수 있다.

 

③ 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.(§제537조)
쌍무계약인 교환계약에도 채무자위험부담주의가 적용되므로 甲은 乙에게 Y토지의 인도를 청구하지 못한다.

 

④ 부동산 교환계약은 유상계약이므로 민법상 매매에 관한 규정이 준용된다.(§제567조) 매매(교환)의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.(§제576조①)

 

⑤ 계약이 해제되면 계약당사자는 상대방에 대하여 원상회복의무와 손해배상의무를 부담하는데, 이 때 계약당사자가 부담하는 원상회복의무뿐만 아니라 손해배상의무도 함께 동시이행의 관계에 있다. (대법원 95다25138)

80. 甲 소유의 X토지와 乙 소유의 Y주택에 대한 교환계약에 따라 각각 소유권이전등기가 마쳐진 후 그 계약이 해제되었다. 계약해제의 소급효로부터 보호되는 제3자에 해당하지 않는 자를 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 계약의 해제 전 乙로부터 X토지를 매수하여 소유권이전등기를 경료한 자

 

ㄴ. 계약의 해제 전 乙로부터 X토지를 매수하여 그에 기한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마친 자

 

ㄷ. 계약의 해제 전 甲으로부터 Y주택을 임차하여 「주택임대차보호법」상의 대항력을 갖춘 임차인

 

ㄹ. 계약의 해제 전 X토지상의 乙의 신축 건물을 매수한 자

 

① ㄴ
② ㄷ
③ ㄹ
④ ㄱ, ㄴ
⑤ ㄷ, ㄹ

정답 : ③

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 5. 계약해제 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 지칭하는 것이다. (대법원 95다49882)
소유권이전등기를 경료한 자는 완전한 권리를 취득한 자이므로 계약해제의 소급효로부터 보호될 수 있는 제3자에 해당한다.

 

ㄴ. 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자는 일반적으로 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말하는 것인바, 매수인과 매매예약을 체결한 후 그에 기한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 마친 사람도 위 조항 단서에서 말하는 제3자에 포함된다. (대법원 2013다14569)

 

ㄷ. 매매계약의 이행으로 매매목적물을 인도받은 매수인은 그 물건을 사용·수익할 수 있는 지위에서 그 물건을 타인에게 적법하게 임대할 수 있으며, 이러한 지위에 있는 매수인으로부터 매매계약이 해제되기 전에 매매목적물인 주택을 임차하여 주택의 인도와 주민등록을 마침으로써 주택임대차보호법에 의한 대항요건을 갖춘 임차인은 계약해제로 인하여 권리를 침해받지 않는 제3자에 해당한다. (대법원 2007다38908)

 

ㄹ. 계약당사자의 일방이 계약을 해제하여도 제3자의 권리를 침해할 수 없지만, 여기에서 그 제3자는 계약의 목적물에 관하여 권리를 취득하고 또 이를 가지고 계약당사자에게 대항할 수 있는 자를 말하므로, 토지를 매도하였다가 대금지급을 받지 못하여 그 매매계약을 해제한 경우에 있어 그 토지 위에 신축된 건물의 매수인은 위 계약해제로 권리를 침해당하지 않을 제3자에 해당하지 아니한다. (대법원 90다카16761)