공인중개사 기출문제

민법 | 2015년 제26회

41. 통정허위표시의 무효는 선의의 ‘제3자’에게 대항하지 못한다는 규정의 ‘제3자’에 해당하는 자를 모두 고른 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 통정허위표시에 의한 채권을 가압류한 자

 

ㄴ. 통정허위표시에 의해 설정된 전세권에 대해 저당권을 설정 받은 자

 

ㄷ. 대리인의 통정허위표시에서 본인

 

ㄹ. 통정허위표시에 의해 체결된 제3자를 위한 계약에서 제3자

 

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄴ, ㄷ
④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ

정답 : ①

범주: 1202.민총>법률행위>의사표시

| 유형 2. 통정허위표시 |

 

▣ 해설

 

ㄱ.ㄴ. 선의의 제3자란 허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자이다. 허위표시를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로, 제3자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다. (대법원 99다51258)

 

ㄷ. 대리인의 통정허위표시에서 본인은 당사자 이므로 선의의 제3자에 포함되지 않는다.

 

ㄹ. 수익자는 제3자를 위한 계약으로부터 직접 권리를 취득한 자이므로, 그 계약관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자(선의의 제3자)가 아니다. 따라서, 수익자는 선의의 제3자 범위에 속하지 않는다.

42. 준법률행위인 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 법정대리인의 동의


② 착오에 의한 의사표시의 취소


③ 채무이행의 최고


④ 무권대리행위에 대한 추인


⑤ 임대차계약의 해지

정답 : ③

범주: 1201.민총>법률행위>총칙

| 유형 4. 법률행위 개념.종류.요건 |

 

▣ 해설

 

③ “최고”는 채무자에 대하여 채무 이행을 구한다는 채권자의 의사통지(준법률행위)로서, 이에는 특별한 형식이 요구되지 않는다. (대법원 91다41118)
‘법률행위’란 법률효과의 발생을 목적으로 하는 하나 또는 수개의 ‘의사표시’를 요소로 하는 법률요건을 말한다. 계약, 단독행위, 합동행위로 구별된다.
‘준법률행위’란 법률질서를 유지하기 위하여 당사자의 ‘의사와는 관계없이’ 법률에 의하여 일정한 법률효과가 부여되는 자의 행위이다. 의사의 통지(최고, 거절, 이행의 청구), 관념의 통지(대리권 수여의 표시 등 사실의 통지가 이에 해당), 감정의 표시, 사실행위(점유취득, 무주물 선점 등)로 구분된다.
채무이행의 최고는 의사의 통지이므로 준법률행위이다.

 

①②④⑤ 단독행위란 행위자 1인의 의사표시로 성립하는 법률행위를 말하며, 상대방이 있는 단독행위와 상대방이 없는 단독행위로 나뉜다.
동의, 채무면제, 상계, 추인, 해제, 해지, 철회, 취소, 제한물권의포기, 이사의 사임은 상대방이 있는 단독행위이다.
유언, 유증, 재단법인의 설립행위, 권리의 포기는 상대방이 없는 단독이다.
따라서, 법정대리인의 동의, 착오에 의한 의사표시의 취소, 무권대리행위에 대한 추인, 임대차계약의 해지는 상대방이 있는 단독행위이다.

43. 甲은 토지거래허가구역 내 자신의 토지를 乙에게 매도하였고 곧 토지거래허가를 받기로 하였다. 다음 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 甲과 乙은 토지거래허가신청절차에 협력할 의무가 있다.

 

ㄴ. 甲은 계약상 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있다.

 

ㄷ. 계약이 현재 유동적 무효 상태라는 이유로 乙은 이미 지급한 계약금 등을 부당이득으로 반환청구할 수 있다.

 

ㄹ. 乙은 토지거래허가가 있을 것을 조건으로 하여 甲을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다.

 

① ㄱ, ㄴ, ㄹ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄱ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄹ

정답 : ③

범주: 1204.민총>법률행위>무효와취소

| 유형 1. 무효인 법률행위 |

 

▣ 해설

 

ㄱ.ㄷ. 거래당사자는 거래허가를 받기 위하여 서로 협력할 의무가 있다. 유동적 무효 상태의 계약에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다. (대법원 96다35309)

 

ㄴ. 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없다. (대법원 98다40459)

 

ㄹ. 매매계약이 관할 관청으로부터 허가받을 것을 전제로 한 계약이라고 하더라도 관할 관청으로부터 거래허가를 받기 전의 상태에서는 그 계약내용에 따른 본래적 효력이 없어 계약 당사자는 소유권의 이전 등 어떠한 이행청구도 할 수 없다. (대법원 2009다92685)

44. 반사회질서의 법률행위로서 무효인 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 무허가 건물의 임대행위


ㄴ. 처음부터 보험사고를 가장하여 보험금을 취할 목적으로 체결한 보험계약

 

ㄷ. 변호사가 민사소송의 승소 대가로 성공보수를 받기로 한 약정

 

ㄹ. 수사기관에서 참고인으로서 자신이 잘 알지 못하는 내용에 대한 허위진술을 하고 대가를 제공받기로 하는 약정

 

① ㄱ, ㄴ
② ㄴ
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄷ
⑤ ㄷ, ㄹ

정답 : ③

범주: 1201.민총>법률행위>총칙

| 유형 1. 반사회질서의 법률행위 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 무허가 건물의 임대행위는 유효이다.

 

ㄴ. 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 체결된 보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 되므로, 이와 같은 보험계약은 사회질서에 위배되는 법률행위로서 무효이다. (대법원 99다49064)

 

ㄷ. 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배된다. (대법원 2015다200111)
민사소송 또는 행정소송의 성공보수약정은 유효이고, 형사소송의 성공보수약정은 제103조 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효이다.

 

ㄹ. 수사기관에서 참고인으로 진술하면서 자신이 잘 알지 못하는 내용에 대하여 허위의 진술을 하는 경우에 그 허위 진술행위가 범죄행위를 구성하지 않는다고 하여도 이러한 행위 자체는 국가사회의 일반적인 도덕관념이나 국가사회의 공공질서이익에 반하는 행위라고 볼 것이니, 그 급부의 상당성 여부를 판단할 필요 없이 허위 진술의 대가로 작성된 각서에 기한 급부의 약정은 제103조 반사회적질서행위로 무효이다. (대법원 2000다71999)

45. 무권대리에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 무권대리행위의 일부에 대한 추인은 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 효력이 없다.


② 무권대리행위를 추인한 경우 원칙적으로 추인한 때로부터 유권대리와 마찬가지의 효력이 생긴다.


③ 무권대리행위의 추인의 의사표시는 본인이 상대방에게 하지 않으면, 상대방이 그 사실을 알았더라도 상대방에게 대항하지 못한다.


④ 무권대리인의 계약상대방은 계약 당시 대리권 없음을 안 경우에도 본인에 대해 계약을 철회할 수 있다.


⑤ 무권대리행위가 무권대리인의 과실없이 제3자의 기망 등 위법행위로 야기된 경우, 특별한 사정이 없는 한 무권대리인은 상대방에게 책임을 지지 않는다.

정답 : ①

범주: 1203.민총>법률행위>대리

| 유형 2. 무권대리 |

 

▣ 해설

 

① 무권대리행위의 추인은 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다. (대법원 81다카549)

 

② 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다.(§제133조)

 

③ 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.(§제132조)

 

④ 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.(§제134조)

 

⑤ 민법 제135조 제1항은 “타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 책임은 부정되지 아니한다. (대법원 2013다213038)

46. 甲은 자신의 X토지를 乙에게 매도하고 중도금을 수령한 후, 다시 丙에게 매도하고 소유권이전등기까지 경료해 주었다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 특별한 사정이 없는 한 丙은 X토지의 소유권을 취득한다.


② 특별한 사정이 없는 한 乙은 최고 없이도 甲과의 계약을 해제할 수 있다.


③ 丙이 甲의 乙에 대한 배임행위에 적극 가담한 경우, 乙은 丙을 상대로 직접 등기의 말소를 청구할 수 없다.


④ 甲과 丙의 계약이 사회질서 위반으로 무효인 경우, 丙으로부터 X토지를 전득한 丁은 선의이더라도 그 소유권을 취득하지 못한다.


⑤ 만약 丙의 대리인 戊가 丙을 대리하여 X토지를 매수하면서 甲의 배임행위에 적극 가담하였다면, 그러한 사정을 모르는 丙은 그 소유권을 취득한다.

정답 : ⑤

범주: 1201.민총>법률행위>총칙

| 유형 3. 이중매매 |

 

▣ 해설

 

① 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.(§제186조)
따라서, 소유권이전등기를 마친 丙이 X토지의 소유권을 취득한다.

 

② 부동산매매에 있어서 매도인이 목적물을 타인에게 이미 매도하여 그 타인에게 소유권이전등기를 하여줄 의무가 있음에도 불구하고 제3자에게 다시 양도하여 소유권이전등기를 경유한 때에는 특별한 사정이 없는 한 매도인이 그 타인에게 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다. (대법원 80다1416)
채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.(§제546조)
채무자 甲의 책임있는 사유로 이행불능이 되었으므로 乙은 최고 없이도 甲과의 계약을 해제할 수 있다.

 

③ 부동산의 이중매매가 그 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하므로서 이루어진 때는 반사회적 법률행위로서 무효다. (대법원 70다2038)
매도인의 매수인에 대한 배임행위에 가담하여 증여를 받아 이를 원인으로 소유권이전등기를 경료한 수증자에 대하여 매수인은 매도인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수는 있으나 직접 청구할 수는 없다. (대법원 83다카57)
乙은 배임행위에 적극 가담한 丙을 상대로 직접 등기의 말소를 청구할 수는 없고, 매도인 甲을 대위하여 등기의 말소를 청구할 수 있다.

 

④ 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다. (대법원 96다29151)

 

⑤ 대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 그 배임행위에 가담하였다면, 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 매매계약은 사회질서에 반한다. (대법원 97다45532)
따라서, 대리인이 배임행위에 적극 가담하였으면 반사회질서로 무효가 되므로 丙은 선의여부와 상관없이 그 소유권을 취득하지 못한다.

47. 표현대리에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 상대방의 유권대리 주장에는 표현대리의 주장도 포함된다.


② 권한을 넘은 표현대리의 기본대리권은 대리행위와 같은 종류의 행위에 관한 것이어야 한다.


③ 권한을 넘은 표현대리의 기본대리권에는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 포함된다.


④ 대리권수여표시에 의한 표현대리에서 대리권수여표시는 대리권 또는 대리인이라는 표현을 사용한 경우에 한정된다.


⑤ 대리권소멸 후의 표현대리가 인정되고 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있는 경우, 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 없다.

정답 : ③

범주: 1203.민총>법률행위>대리

| 유형 2. 무권대리 |

 

▣ 해설

 

① 유권대리에 관한 주장 속에는 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다. (대법원 83다카1819)

 

② 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다면 권한을 넘은 표현대리행위에 해당한다 할 것이며 정당하게 부여받은 대리권의 내용되는 행위와 표현대리행위는 반드시 같은 종류의 행위에 속할 필요는 없다. (대법원 69다548)

 

③ 대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있는 때에는, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있다. (대법원 97다48982)

 

④ 본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수 있다. (대법원 97다53762)

 

⑤ 과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 대리권소멸후의 표현대리(§제129조)로 인정되는 경우에, 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 권한을 넘은 표현대리(§제126조)에 의한 표현대리가 성립할 수 있다. (대법원 79다234)

48. 미성년자 甲은 법정대리인 丙의 동의없이 자신의 토지를 甲이 미성년자임을 안 乙에게 매도하고 대금수령과 동시에 소유권이전등기를 해주었는데, 丙이 甲의 미성년을 이유로 계약을 적법하게 취소하였다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 계약은 소급적으로 무효가 된다.


② 甲이 미성년자임을 乙이 몰랐더라도 丙은 계약을 취소 할 수 있다.


③ 甲과 乙의 반환의무는 서로 동시이행관계에 있다.


④ 甲이 대금을 모두 생활비로 사용한 경우 대금 전액을 반환하여야 한다.


⑤ 만약 乙이 선의의 丁에게 매도하고 이전등기하였다면, 丙이 취소하였더라도 丁은 소유권을 취득한다.

정답 : ⑤

범주: 1204.민총>법률행위>무효와취소

| 유형 2. 취소와 추인 |

 

▣ 해설

 

① 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.(§제141조)

 

②⑤ 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.(§제5조①)
전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.(§제5조②)
상대방 乙의 선의, 악의 여부는 따지지 않으므로, 乙이 몰랐더라도(선의였더라도) 법정대리인 丙은 계약을 취소 할 수 있다.
선의의 제3자도 보호규정이 없으므로, 丁이 선의였다고 하더라도 丙이 취소하면 소유권은 甲이 가지게 된다.

 

③ 매매계약이 취소된 경우에 당사자 쌍방의 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다. (대법원 2001다3764)

 

④ 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다.(§제141조)
현존하는 이익이란 취소할 수 있는 행위에 의하여 사실상 얻은 이익이 그대로 있거나 변형되어 잔존하는 것을 말한다. 따라서 소비한 경우는 이익이 현존하지 않지만 예금하거나 생활비로 지출하거나 채무의 변제에 사용한 경우는 이익이 현존하는 것으로 인정된다. (출처:행정전문용어사전)
생활비로 사용한 경우는 현존하는 이익으로 간주되므로 대금을 모두 생활비로 사용한 경우 대금 전액을 반환하여야 한다.

49. 착오에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 매도인이 계약을 적법하게 해제한 후에도 매수인은 계약해제에 따른 불이익을 면하기 위하여 중요부분의 착오를 이유로 취소권을 행사하여 계약 전체를 무효로 할 수 있다.


② 표의자가 착오를 이유로 의사표시를 취소한 경우, 취소된 의사표시로 인해 손해를 입은 상대방은 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.


③ 착오에 의한 의사표시로 표의자가 경제적 불이익을 입지 않더라도 착오를 이유로 그 의사표시를 취소할 수 있다.


④ 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 경우에는 상대방이 표의자의 착오를 알고 이용하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 없다.


⑤ 표의자의 중대한 과실 유무는 착오에 의한 의사표시의 효력을 부인하는 자가 증명하여야 한다.

정답 : ①

범주: 1202.민총>법률행위>의사표시

| 유형 3. 착오로 인한 의사표시 |

 

▣ 해설

 

① 매도인이 매수인의 중도금 지급채무 불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다. (대법원 91다11308)

 

② 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.(§제750조)
불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 가해자의 고의 또는 과실 이외에 행위의 위법성이 요구되므로, 전문건설공제조합이 계약보증서를 발급하면서 조합원이 수급할 공사의 실제 도급금액을 확인하지 아니한 과실이 있다고 하더라도 제109조에서 중과실이 없는 착오자의 착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, 전문건설공제조합이 과실로 인하여 착오에 빠져 계약보증서를 발급한 것이나 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 위법하다고 할 수는 없다. (대법원 97다13023)
표의자가 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 것은 위법이 아니므로, 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.

 

③ 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다.(§제109조①)
착오가 법률행위 내용의 중요 부분에 있다고 하기 위하여는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라고 한다면 이를 법률행위 내용의 중요 부분의 착오라고 할 수 없다. (대법원 98다47924)
경제적 불이익을 입지 않았다면 중요부분에 대한 착오가 아니므로, 착오를 이유로 그 의사표시를 취소할 수 없다.

 

④ 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.(§제109조①)
제109조 제1항 단서는 의사표시의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 그 의사표시를 취소하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 단서 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 있다. (대법원 2013다49794)

 

⑤ 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.(§제109조①)
제109조 제1항 단서에서 규정하는 착오한 표의자의 중대한 과실 유무에 관한 주장과 입증책임은 착오자가 아니라 의사표시를 취소하게 하지 않으려는 상대방에게 있다. (대법원 2005다6228)
표의자의 중대한 과실 유무는 효력을 유지하려는(취소를 막으려는) 자가 증명하여야 한다.
법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있음은 착오에 의한 의사표시의 효력을 부인하는(취소하려는) 자가 증명하여야 한다.

50. 乙은 甲의 X토지에 건물을 소유하기 위하여 지상권을 설정받았다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 乙은 甲의 의사에 반하여 제3자에게 지상권을 양도할 수 없다.


② X토지를 양수한 자는 지상권의 존속 중에 乙에게 그 토지의 인도를 청구할 수 없다.


③ 乙이 약정한 지료의 1년 6개월분을 연체한 경우, 甲은 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.


④ 존속기간의 만료로 지상권이 소멸한 경우, 건물이 현존하더라도 乙은 계약의 갱신을 청구할 수 없다.


⑤ 지상권의 존속기간을 정하지 않은 경우, 甲은 언제든지 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.

정답 : ②

범주: 1214.물권>지상권

| 유형 1. 지상권 |

 

▣ 해설

 

① 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.(§제282조)
지상권자 乙은 甲의 의사와 상관없이 제3자에게 지상권을 양도할 수 있다.

 

② 관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다. (대법원 70다2576)
따라서, X토지를 양수한 자는 지상권의 존속 중에 지상권자 乙에게 그 토지의 인도를 청구할 수 없다.

 

③ 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.(§제287조)

 

④ 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.(§제283조①)

 

⑤ 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때에는 그 기간은 제280조의 최단존속기간으로 한다.(§제281조①)

51. 제사주재자인 장남 甲은 1985년 乙의 토지에 허락없이 부친의 묘를 봉분 형태로 설치한 이래 2015년 현재까지 평온ㆍ공연하게 분묘의 기지(基地)를 점유하여 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 乙은 甲에게 분묘의 이장을 청구할 수 있다.


② 甲은 乙에게 분묘기지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.


③ 甲은 부친의 묘에 모친의 시신을 단분(單墳) 형태로 합장할 권능이 있다.


④ 甲이 분묘기지권을 포기하는 의사를 표시한 경우 점유의 포기가 없더라도 분묘기지권이 소멸한다.


⑤ 甲은 乙에게 지료를 지급할 의무가 있다.

정답 : ④

범주: 1214.물권>지상권

| 유형 2. 법정지상권 |

 

▣ 해설

 

① 타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권인 분묘기지권을 취득하나, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능은 포함되지 않는다. (대법원 2007다16885)

 

② 타인소유의 토지위에 그 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온 공연히 그 분묘의 묘지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지위에 지상권유사의 물권을 취득하고 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니다. (대법원 68다1927,1928)
따라서, 분묘기지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

 

③ 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(單墳)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다. (대법원 2001다28367)

 

④ 분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권이 점유를 수반하는 물권으로서 권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다. (대법원 92다14762)
분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권은, 그 권리자가 그 의무자에 대하여 권리를 포기하겠다는 의사표시를 하면 점유의 포기가 없더라도 소멸된다.

 

⑤ 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다. (대법원 94다37912)

52. 지역권에 관한 설명으로 틀린 것은?

 

① 1필의 토지 일부를 승역지로 하여 지역권을 설정할 수 있다.


② 요역지의 공유자 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.


③ 지역권은 요역지와 분리하여 양도하지 못한다.


④ 요역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권설정자에게 위기(委棄)하여 공작물의 설치나 수선의무의 부담을 면할 수 있다.


⑤ 지역권자에게는 방해제거청구권과 방해예방청구권이 인정된다.

정답 : ④

범주: 1215.물권>지역권

| 유형 3. 지역권 |

 

▣ 해설

 

① 요역지는 1필의 토지이어야 한다. 승역지는 1필의 토지가 아니고 1필의 토지의 일부이어도 된다.

 

② 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.(§제295조①)

 

③ 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다.(§제292조②)

 

④ ‘승역지의 소유자’는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권자에게 위기하여 공작물의 설치 또는 수선의무의 부담을 면할 수 있다.(§제299조)

 

⑤ 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권)의 규정은 지역권에 준용한다.(§제301조)

53. 물권에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 지상권은 본권이 아니다.


② 온천에 관한 권리는 관습법상의 물권이다.


③ 타인의 토지에 대한 관습법상 물권으로서 통행권이 인정된다.


④ 근린공원을 자유롭게 이용한 사정만으로 공원이용권이라는 배타적 권리를 취득하였다고 볼 수는 없다.


⑤ 미등기 무허가건물의 양수인은 소유권이전등기를 경료받지 않아도 소유권에 준하는 관습법상의 물권을 취득한다.

정답 : ④

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 1. 물권법일반 |

 

▣ 해설

 

① 물권은 그 성질에 따라 점유권과 본권으로 나눌 수 있으며, 본권은 다시 소유권과 제한물권으로 나뉘고, 제한물권은 다시 용익물권과 담보물권으로 나뉜다.
지상권·지역권·전세권이 용익물권에 속하며, 유치권·질권·저당권이 담보물권에 속한다.
지상권은 용익물권에 속하는 제한물권이므로 본권이다.

 

② 온천에 관한 권리를 관습법상의 물권이라고 볼 수 없고 또한 온천수는 민법 제235조, 제236조 소정의 공용수 또는 생활상 필요한 용수에 해당하지 아니한다. (대법원 69다1239)

 

③ 민법 제185조는, “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니하므로, 관습상의 통행권은 성문법과 관습법 어디에서도 근거가 없다. (대법원 2001다64165)

 

④ 근린공원으로 지정된 공원은 일반 주민들이 다른 사람의 공동 사용을 방해하지 않는 한 자유로이 이용할 수 있지만 그러한 사정만으로 인근 주민들이 누구에게나 주장할 수 있는 공원이용권이라는 배타적인 권리를 취득하였다고는 할 수 없다. (대법원 94마2218)

 

⑤ 미등기 무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료하지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다. (대법원 2006다49000)

54. 乙은 丙의 토지 위에 있는 甲소유의 X건물을 매수하여 대금완납 후 그 건물을 인도받고 등기서류를 교부받았지만, 아직 이전등기를 마치지 않았다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 甲의 채권자가 X건물에 대해 강제집행하는 경우, 乙은 이의를 제기하지 못한다.


② X건물로 인해 丙의 토지가 불법점거당하고 있다면, 丙은 乙에게 X건물의 철거를 청구할 수 있다.


③ X건물의 점유를 방해하는 자에 대해 乙은 점유권에 기한 방해제거청구권을 행사할 수 있다.


④ 乙은 X건물로부터 생긴 과실(果實)의 수취권을 가진다.


⑤ 乙로부터 X건물을 다시 매수하여 점유ㆍ사용하고 있는 丁에 대하여 甲은 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 있다.

정답 : ⑤

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 4. 부동산등기 |

 

▣ 해설

 

① 乙은 아직 이전등기를 마치지 않았으므로 소유권을 취득한 것이 아니다. 따라서, 乙은 강제집행에 대해 이의를 제기하지 못한다.

 

② 건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다. (대법원 98다57457)
토지소유자 丙은 건물소유자 乙을 상대로 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있다.

 

③ 점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.(§제205조①)
乙이 점유자이므로 乙은 점유권에 기한 방해제거청구권을 행사할 수 있다.

 

④ 특별한 사정이 없는 한 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하나, 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권은 매수인에게 귀속된다. (대법원 93다28928)
매매계약있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다.(§제587조)
인도받은 후에는 과실은 매수인에게 속하며, 인도받기 전이라도 매매대금이 완납되면 과실수취권은 매수인에게 속한다.

 

⑤ 토지의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것으로 보아야 하고, 또 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유·사용권을 취득한 것으로 봄이 상당하므로 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 없다. (대법원 97다42823)
따라서, 매도인 甲은 매수인 乙로부터 다시 위 토지를 매수한 丁에 대하여 토지 소유권에 기한 물권적청구권을 행사할 수 없다.

55. 등기에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 법률행위를 원인으로 하여 소유권이전등기를 명하는 판결에 따른 소유권의 취득에는 등기를 요하지 않는다.


② 상속인은 피상속인의 사망과 더불어 상속재산인 부동산에 대한 등기를 한 때 소유권을 취득한다.


③ 피담보채권이 소멸하더라도 저당권의 말소등기가 있어야 저당권이 소멸한다.


④ 민사집행법상 경매의 매수인은 등기를 하여야 소유권을 취득할 수 있다.


⑤ 기존 건물 멸실 후 건물이 신축된 경우, 기존 건물에 대한 등기는 신축건물에 대한 등기로서 효력이 없다.

정답 : ⑤

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 4. 부동산등기 |

 

▣ 해설

 

① 민법 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득)의 판결은 판결 자체에 의하여 부동산 물권 취득의 효력이 발생하는 경우를 말하는 것이고, 당사자 사이의 법률행위를 원인으로 하여 부동산 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 판결은 이에 포함되지 않으므로 그 부동산의 취득에는 등기를 요한다. (대법원 96다50025)

 

②④ 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다.(§제187조)

 

③ 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 된다. (대법원 2002다27910)

 

⑤ 멸실된 건물과 신축된 건물이 위치나 기타 여러가지 면에서 서로 같다고 하더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등기부에 등재하여도 그 등기는 무효이다. (대법원 80다441)

56. 점유에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 점유자의 점유가 자주점유인지 타주점유인지의 여부는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정된다.


② 점유자의 점유권원에 관한 주장이 인정되지 않는다는 것만으로도 자유점유의 추정이 깨진다.


③ 점유물이 멸실ㆍ훼손된 경우, 선의의 타주점유자는 이익이 현존하는 한도 내에서 회복자에게 배상책임을 진다.


④ 악의의 점유자는 과실(過失)없이 과실(果實)을 수취하지 못한 때에도 그 과실(果實)의 대가를 회복자에게 보상하여야 한다.


⑤ 점유자의 특정승계인이 자기의 점유와 전(前)점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우, 그 하자도 승계한다.

정답 : ⑤

범주: 1212.물권>점유권

| 유형 1. 점유.점유권 |

 

▣ 해설

 

① 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되는 것이나(§제197조①), 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지의 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. (대법원 97다32901)

 

② 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하는 것이나 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로(§제197조①), 점유자가 스스로 그 점유권원의 성질에 의하여 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 타주점유임을 주장하는 상대방에게 타주점유에 대한 입증책임이 있으므로, 점유자가 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상, 그 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다. (대법원 94다53341)

 

③ 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자(타주점유자)는 선의인 경우에도 ‘손해의 전부를 배상’하여야 한다.(§제202조)

 

④ 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다. 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 ‘과실로 인하여’ 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.(§제201조)

 

⑤ 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다. 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 계승한다.(§제199조)

57. 상린관계에 관한 설명으로 틀린 것은?

 

① 서로 인접한 토지의 통상의 경계표를 설치하는 경우, 측량비용을 제외한 설치비용은 다른 관습이 없으면 쌍방이 토지면적에 비례하여 부담한다.


② 甲과 乙이 공유하는 토지가 甲의 토지와 乙의 토지로 분할됨으로 인하여 甲의 토지가 공로에 통하지 못하게 된 경우, 甲은 공로에 출입하기 위하여 乙의 토지를 통행할 수 있으나, 乙에게 보상할 의무는 없다.


③ 인지소유자는 자기의 비용으로 담의 높이를 통상보다 높게 할 수 있다.


④ 토지소유자는 과다한 비용이나 노력을 요하지 아니하고는 토지이용에 필요한 물을 얻기 곤란한 때에는 이웃토지소유자에게 보상하고 여수(餘水)의 급여를 청구할 수 있다.


⑤ 지상권자는 지상권의 목적인 토지의 경계나 그 근방에서 건물을 수선하기 위하여 필요한 범위 내에서 이웃토지의 사용을 청구할 수 있다.

정답 : ①

범주: 1213.물권>소유권

| 유형 2. 상린관계.주위토지통행권 |

 

▣ 해설

 

① 인접하여 토지를 소유한 자가 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치하는 경우 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담하고, 측량비용을 제외한 비용은 ‘쌍방이 절반하여 부담’한다. 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다.(§제237조)

 

② 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 ‘보상의 의무가 없다’.(§제220조①)

 

③ 인지소유자는 자기의 비용으로 담의 재료를 통상보다 양호한 것으로 할 수 있으며 ‘그 높이를 통상보다 높게’ 할 수 있고 또는 방화벽 기타 특수시설을 할 수 있다.(§제238조)

 

④ 토지소유자는 과다한 비용이나 노력을 요하지 아니하고는 가용이나 토지이용에 필요한 물을 얻기 곤란한 때에는 이웃 토지소유자에게 보상하고 여수의 급여를 청구할 수 있다.(§제228조)

 

⑤ 토지소유자는 경계나 그 근방에서 담 또는 건물을 축조하거나 수선하기 위하여 필요한 범위내에서 이웃 토지의 사용을 청구할 수 있다.(§제216조①) 지상권자간 또는 지상권자와 인지소유자간에 이를 준용한다.(§제290조)

58. 시효취득을 할 수 없는 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 저당권


② 계속되고 표현된 지역권


③ 지상권


④ 국유재산 중 일반재산


⑤ 성명불상자(姓名不詳者)의 토지

정답 : ①

범주: 1213.물권>소유권

| 유형 1. 점유취득시효 |

 

▣ 해설

 

① 시효취득는 점유를 요건으로 한다. 저당권자는 점유권이 없기 때문에 시효취득을 할 수 없다.

 

② 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간)의 규정을 준용한다.(§제294조)

 

③ 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간), 제246조(점유로 인한 동산소유권의 취득기간), 제247조(소유권취득의 소급효, 중단사유)의 규정은 소유권 이외의 재산권의 취득에 준용한다.(§제248조)
지상권은 재산권이고 물건을 점유하는 권리이므로 점유로 인한 부동산취득시효규정(제245조)이 적용된다.

 

④ 국유재산에 대한 취득시효가 완성되기 위해서는 그 국유재산이 취득시효기간 동안 계속하여 행정재산이 아닌 시효취득의 대상이 될 수 있는 일반재산이어야 한다. (대법원 2010다58957)

 

⑤ 시효로 인한 부동산 소유권의 취득은 원시취득으로서 취득시효의 요건을 갖추면 곧 등기청구권을 취득하는 것이고 또 타인의 소유권을 승계취득하는 것이 아니어서 시효취득의 대상이 반드시 타인의 소유물이어야 하거나 그 타인이 특정되어 있어야만 하는 것은 아니므로 성명불상자의 소유물에 대하여 시효취득을 인정할 수 있다. (대법원 91다9312)

59. X토지를 甲이 2/3지분, 乙이 1/3지분으로 등기하여 공유하면서 그 관리방법에 관해 별도로 협의하지 않았다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 丙이 甲으로부터 X토지의 특정부분의 사용ㆍ수익을 허락받아 점유하는 경우, 乙은 丙을 상대로 그 토지부분의 반환을 청구할 수 있다.


② 甲이 부정한 방법으로 X토지 전부에 관한 소유권이전등기를 甲의 단독명의로 행한 경우, 乙은 甲을 상대로 자신의 지분에 관하여 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.


③ X토지에 관하여 丁 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우, 乙은 丁을 상대로 그 등기 전부의 말소를 청구할 수 있다.


④ 戊가 X토지 위에 무단으로 건물을 신축한 경우, 乙은 특별한 사유가 없는 한 자신의 지분에 대응하는 비율의 한도 내에서만 戊를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다.


⑤ X토지가 나대지인 경우, 甲은 乙의 동의 없이 건물을 신축할 수 없다.

정답 : ①

범주: 1213.물권>소유권

| 유형 4. 공동소유 |

 

▣ 해설

 

① 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.(§제265조)
공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고, 과반수 지분의 공유자는 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로, 과반수 지분의 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이므로, 과반수 지분의 공유자로부터 사용·수익을 허락받은 점유자에 대하여 소수 지분의 공유자는 그 점유자가 사용·수익하는 건물의 철거나 퇴거 등 점유배제를 구할 수 없다. (대법원 2002다9738)

 

②③ 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권이전등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권이전등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다. (대법원 2012다2408)

 

④ 공유물에 끼친 불법행위를 이유로하는 손해배상청구권은 특별한 사유가 없는한 각 공유자는 그 지분에 대응한 비율의 한도에서만 이를 행사할 수 있고 타인의 지분에 대해서는 청구권이 없다. (대법원 70다171)

 

⑤ 과반수의 지분을 가진 공유자는 다른 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관한 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으나 그 사용·수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 ‘관리’ 아닌 ‘처분’이나 ‘변경’의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이고, 예컨대 다수지분권자라 하여 나대지에 새로이 건물을 건축한다든지 하는 것은 ‘관리’의 범위를 넘는 것이 될 것이다. (대법원 2000다33638)
나대지에 건물을 신축하는 행위는 공유물의 관리에 관한 사항이 아니므로 과반수의 지분을 가진 공유자라도 단독으로 결정할 수 없다.

60. 저당권에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 저당권자는 목적물 반환청구권을 갖지 않는다.


② 저당부동산의 종물에는 저당권의 효력이 미치지 않는다는 약정은 등기하지 않더라도 제3자에 대해 효력이 있다.


③ 원본의 반환이 2년간 지체된 경우 채무자는 원본 및 지연배상금의 전부를 변제하여야 저당권등기의 말소를 청구할 수 있다.


④ 저당권은 그 담보하는 채권과 분리하여 다른 채권의 담보로 하지 못한다.


⑤ 저당권이 설정된 토지가「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 협의취득된 경우, 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금에 대하여 물상대위를 할 수 없다.

정답 : ②

범주: 1218.물권>저당권

| 유형 2. 저당권 |

 

▣ 해설

 

① 목적물반환청구권이란 물권적청구권 중에서 목적물에 대한 지배, 즉 점유가 전부 침탈 당하고 있는 경우 그 반환을 청구할 수 있는 권리를 말한다. (출처:법령용어사전)

저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다.(§제356조)
저당권자는 목적물을 점유하고 있지 않으므로 점유가 침탈 당할 때 그 반환을 청구할 수 있는 권리인 목적물반환청구권이 발생할 수 없다.

 

② 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.(§제358조)
부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.(§제186조)
저당부동산의 종물에는 저당권의 효력이 미치지 않는다는 약정은 유효하지만, 등기하여야 제3자에 대해 효력이 있다.

 

③ 채무의 담보를 위하여 가등기를 경료한 채무자는 그 채무를 완제하지 아니하고는 그 가등기의 말소청구를 할 수 없다 할 것이고, 또 원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이다. (대법원 80다2712)
채무자는 원본과 지연배상금의 전부를 변제하여야 저당권등기의 말소를 청구할 수 있다.

 

④ 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.(§제361조)

 

⑤ 공용용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법에 따라 저당권이 설정된 토지의 취득에 관하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립된 경우에 동 토지의 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금에 대하여 민법 제370조제342조에 의한 물상대위를 할 수 없다. (대법원 80다2109)

61. 전세권에 관한 설명으로 옳은 것은?

 

① 원전세권자가 소유자의 동의 없이 전전세를 하면 원전세권은 소멸한다.


② 건물에 대한 전세권이 법정갱신되는 경우 그 존속기간은 2년으로 본다.


③ 제3자가 불법 점유하는 건물에 대해 용익목적으로 전세권을 취득한 자는 제3자를 상대로 건물의 인도를 청구할 수 있다.


④ 전세권자는 특약이 없는 한 목적물의 현상을 유지하기 위해 지출한 필요비의 상환을 청구할 수 있다.


⑤ 전전세권자는 원전세권이 소멸하지 않은 경우에도 전전세권의 목적 부동산에 대해 경매를 신청할 수 있다.

정답 : ③

범주: 1216.물권>전세권

| 유형 4. 전세권 |

 

▣ 해설

 

① 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.(§제306조) 따라서, 원전세권자가 소유자의 동의 없이 전전세를 하더라도 원전세권은 소멸하지 않는다.

 

② 전세권이 법정갱신되는 경우, 존속기간은 ‘그 정함이 없는 것’으로 본다.(§제312조④)

 

③ 전세권자간 또는 전세권자와 인지소유자 및 지상권자간에 소유물반환청구권 규정을 준용한다.(§제319조) 따라서, 전세권자는 그 전세권에 속한 건물을 점유한 자에 대하여 건물의 인도를 청구할 수 있다.

 

④ 전세권자는 목적물의 현상을 유지하고 그 통상의 관리에 속한 수선을 하여야 한다.(§제309조) 전세권자가 목적물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 ‘그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여’ 소유자의 선택에 좇아 그 지출액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.(§제310조①)
즉, 전세권자는 유익비상환청구권은 인정되나, 필요비상환청구권은 인정되지 않는다.

 

⑤ ‘전세권이 소멸한 때’에는 전세권설정자는 전세권자에게 전세금을 반환하여야 하고(§제317조), 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 경매를 청구할 수 있다.(§제318조)
전전세권자도 전전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 경매를 청구할 수 있으나, 원전세권이 소멸하고 원전세권설정자가 원전세권자에게 원전세금의 반환을 지체한 때에만 원전세권자를 대위하여 경매를 청구할 수 있다.

62. 유치권에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 목적물에 대한 점유를 취득한 뒤 그 목적물에 관하여 성립한 채권을 담보하기 위한 유치권은 인정되지 않는다.


② 채권자가 채무자를 직접점유자로 하여 간접점유하는 경우에도 유치권은 성립할 수 있다.


③ 유치권자가 점유를 침탈당한 경우 점유보호청구권과 유치권에 기한 반환청구권을 갖는다.


④ 유치권자는 유치물의 보존에 필요하더라도 채무자의 승낙 없이는 유치물을 사용할 수 없다.


⑤ 임대차종료 후 법원이 임차인의 유익비상환청구권에 유예기간을 인정한 경우, 임차인은 그 기간 내에는 유익비상환청구권을 담보하기 위해 임차목적물을 유치할 수 없다.

정답 : ⑤

범주: 1217.물권>유치권

| 유형 1. 유치권 |

 

▣ 해설

 

① 타인의 물건을 점유한 자는 그 물건에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우 유치권이 있므므로(제320조①), 점유를 취득한 뒤 그 목적물에 관한 채권이 성립해도 유치권은 인정되고, 채권이 먼저 발생하고 점유를 그 뒤에 해도 유치권은 성립한다.

 

② 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으나, 그 직접점유자가 채무자인 경우에는 유치권의 요건으로서의 점유에 해당하지 않는다. (대법원 2007다27236)
따라서, 채권자가 채무자를 직접점유자로 하여 간접점유하는 경우에는 ‘점유’에 해당하지 않으므로 유치권은 성립할 수 없다.

 

③ 점유를 상실하면 유치권은 소멸하고 점유회수의 소를 제기하여 승소판결을 받아 점유를 회복하기 전에는 유치권이 되살아나는 것이 아니다. (대법원 2011다72189)
즉, 유치권자가 점유를 침탈당한 경우 유치권에 기한 반환청구권을 행사할 수 있지만, 점유의 상실로 유치권도 소멸(§제328조)하므로 점유보호청구권은 행사할 수 없다.

 

④ 유치권자는 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 그러나 유치물의 보존에 필요한 사용은 그러하지 아니하다.(§제324조②) 따라서, 유치권자는 유치물의 보존에 필요한 경우에는 채무자의 승낙 없이도 유치물을 사용할 수 있다.

 

⑤ 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다. 이 경우에 법원은 임대인의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다.(§제626조②) 임대차종료 후 법원이 임차인의 유익비상환청구권에 유예기간을 인정한 경우, 채권이 변제기에 있는 것이 아니다. 채권이 변제기에 있어야 유치권이 성립(§제320조①)하므로 임차인은 법원이 임차인의 유익비상환청구권에 유예기간을 인정 기간 내에는 유치권을 행사할 수 없다.

63. 甲은 그 소유 나대지(X토지)에 乙의 저당권을 설정한 뒤 건물을 신축하였다. 다음 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. X토지에 대한 저당권실행을 위한 경매개시결정 전에 甲이 A에게 건물 소유권을 이전한 경우, 乙은 X토지와 건물에 대해 일괄경매를 청구할 수 있다.

 

ㄴ. 乙의 저당권이 실행되어 B가 X토지를 매수하고 매각대금을 다 낸 경우, 甲은 법정지상권을 취득한다.

 

ㄷ. 저당권 설정 뒤 X토지에 대해 통상의 강제경매가 실시되어 C가 그 토지를 취득한 경우, 甲은 관습상 법정지상권을 취득하지 못한다.

 

ㄹ. 저당권 설정 뒤 D가 X토지를 매수 취득하여 그 토지에 필요비를 지출한 경우, 乙의 저당권이 실행되면 D는 경매대가로부터 필요비를 우선상환 받을 수 없다.

 

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄷ
⑤ ㄷ, ㄹ

정답 : ④

범주: 1218.물권>저당권

| 유형 1. 저당권 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. (대법원 99마146)

 

ㄴ. 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면 법정지상권이 성립되지 않는다. (대법원 2003다26051)
甲의 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자 甲에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었으므로 법정지상권이 성립되지 않는다.

 

ㄷ. 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 저당권 설정 이후의 특정 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인의 소유에 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하게 되면, 저당권자로서는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하였음에도 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 자신이 당초에 파악하고 있던 것보다 부당하게 높아지거나 떨어진 가치를 가진 담보를 취득하게 되는 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입게 되므로, 그 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지에 따라 관습상 법정지상권의 성립 여부를 판단하여야 한다. (대법원 2009다62059)
법정지상권이 성립하기 위해서는 저당권 설정 당시에 토지와 건물의 소유자가 동일인이어야 하는데, 저당권 설정 당시에 건물이 없었기 때문에 甲은 법정지상권을 취득할 수 없다.

 

ㄹ. 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.(§제367조)
민법 제367조 제3취득자의 비용상환청구권의 취지는 저당권설정자가 아닌 제3취득자가 저당물에 관한 필요비 또는 유익비를 지출하여 저당물의 가치가 유지·증가된 경우, 매각대금 중 그로 인한 부분은 일종의 공익비용과 같이 보아 제3취득자가 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있도록 한 것이므로 저당물에 관한 지상권, 전세권을 취득한 자만이 아니고 소유권을 취득한 자도 제3취득자에 해당한다. (대법원 2004다36604)
저당권 설정 뒤 X토지를 매수 취득하여 소유자가 된 D는 제367조 저당물의 제3취득자에 해당하므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.

64. 근저당권에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 피담보채무의 확정 전에는 채무자를 변경할 수 없다.


② 1년분이 넘는 지연배상금이라도 채권최고액의 한도 내라면 전액 근저당권에 의해 담보된다.


③ 근저당권이 성립하기 위해서는 그 설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다.


④ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 매각대금이 완납된 때에 확정된다.


⑤ 선순위 근저당권의 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 후순위 근저당권자가 그 채권최고액을 변제하더라도, 선순위 근저당권의 소멸을 청구할 수 없다.

정답 : ①

범주: 1218.물권>저당권

| 유형 3. 근저당 |

 

▣ 해설

 

① 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있다. (대법원 97다15777)

 

② 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.(§제360조)
근저당권의 경우 채권최고액의 한도에서 인정되므로 지연배상의 범위를 제한할 필요가 없으므로 단서 조항이 적용되지 않는다. 따라서, 1년분이 넘는 지연배상금이라도 채권최고액의 한도 내라면 전액 근저당권에 의해 담보된다.

 

③ 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다. (대법원 2003다70041)

 

④ 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하므로, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다. (대법원 99다26085)

 

⑤ 제364조는 “저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 근저당부동산에 대하여 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 그러나 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유가 아니다. (대법원 2005다17341)

65. 계약의 청약과 승낙에 관한 설명으로 옳은 것은?

 

① 격지자간의 청약은 이를 자유로이 철회할 수 있다.


② 청약은 상대방 있는 의사표시이므로 청약할 때 상대방이 특정되어야 한다.


③ 청약자가 그 통지를 발송한 후 도달 전에 사망한 경우, 청약은 효력을 상실한다.


④ 격지자간의 계약은 승낙의 통지가 도달한 때에 성립한다.


⑤ 승낙기간을 정하여 청약을 하였으나 청약자가 승낙의 통지를 그 기간 내에 받지 못한 경우, 원칙적으로 청약은 효력을 상실한다.

정답 : ⑤

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 1. 계약성립 |

 

▣ 해설

 

① 계약의 청약은 이를 철회하지 못한다.(§제527조)

 

② 청약은 특정인이 아니라 불특정 다수인을 대상으로 해도 유효하다. 반면에 승낙은 특정의 청약자에 대해 하여야 한다.

 

③ 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.(§제111조②) 청약도 의사표시이므로, 청약자가 그 통지를 발송한 후 도달 전에 사망하더라도 청약의 효력에 영향을 미치지 않는다.

 

④ 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.(§제531조)

 

② 승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.(§제528조①)

66. 계약의 유형에 관한 설명으로 틀린 것은?

 

① 예약은 채권계약이다.


② 전형계약 중 쌍무계약은 유상계약이다.


③ 교환계약은 요물계약이다.


④ 매매계약은 쌍무계약이다.


⑤ 임대차계약은 유상계약이다.

정답 : ③

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 6. 계약유형 |

 

▣ 해설

 

① 예약은 언제나 채권계약이다.

 

② 민법전에 규정되어 있는 계약(매매,교환,임대차 등)을 전형계약이라고 하고 민법전에 규정되어 있지 않은 그 밖의 계약을 비전형계약이라고 한다.
계약의 당사자가 상호간에 대가적인 의의를 갖는 채무를 부담하는 계약을 쌍무계약이라고 하고 그렇지 않은 계약을 편무계약이라고 한다.
쌍무계약은 모두 유상계약이다.

 

③ 당사자의 합의만으로 계약이 성립하는 경우를 낙성계약이라고 하고 물건의 인도 또는 기타의 급부를 성립요건으로 하는 계약을 요물계약이라고 한다.
교환계약은 낙성계약이다.

 

④ 계약의 당사자가 상호간에 대가적인 의의를 갖는 채무를 부담하는 계약을 쌍무계약이라고 하고 그렇지 않은 계약을 편무계약이라고 한다.
매매계약은 쌍무계약이다.

 

⑤ 계약의 당사자가 상호간에 대가적 의의를 갖는 출연(경제적 손실)을 하는 계약을 유상계약이라고 하고 유상계약이 아닌 계약을 무상계약이라 한다.
임대차계약은 유상계약이다.

67. 동시이행의 항변권에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 동시이행관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 되어 손해배상채무로 바뀌는 경우, 동시이행의 항변권은 소멸한다.


② 임대차 종료 후 보증금을 반환받지 못한 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 점유하는 경우, 불법점유로 인한 손해배상책임을 진다.


③ 동시이행의 항변권은 당사자의 주장이 없어도 법원이 직권으로 고려할 사항이다.


④ 채권자의 이행청구소송에서 채무자가 주장한 동시이행의 항변이 받아들여진 경우, 채권자는 전부 패소판결을 받게 된다.


⑤ 선이행의무자가 이행을 지체하는 동안에 상대방의 채무의 변제기가 도래한 경우, 특별한 사정이 없는 한 쌍방의 의무는 동시이행관계가 된다.

정답 : ⑤

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 2. 동시이행항변권 |

 

▣ 해설

 

① 동시이행의 관계에 있는 쌍방의 채무 중 어느 한 채무가 이행불능이 됨으로 인하여 발생한 손해배상채무도 여전히 다른 채무와 동시이행의 관계에 있다. (대법원 97다30066)

 

② 임대차계약의 종료에 의하여 발생된 임차인의 임차목적물 반환의무와 임대인의 연체차임을 공제한 나머지 보증금의 반환의무는 동시이행의 관계에 있는 것이므로 임대차계약 종료의 후에도 임차인이 동시이행의 항변권을 행사하여 임차건물을 계속 점유해 온 것이라면 임대인이 임차인에게 위 보증금반환의무를 이행하였다거나 그 현실적인 이행의 제공을 하여 임차인의 건물명도의무가 지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인의 주장 입증이 없는 이상 임차인의 위 건물에 대한 점유는 불법점유라고 할 수 없다. (대법원 90다카24076)

 

③ 매수인이 매매계약 사실을 주장, 입증하면 매도인은 소유권이전등기의무가 있는 것이며, 매도인이 매매대금의 일부를 수령한 바 없다면 동시이행의 항변을 제기해야 하는 것인데, 법원은 매도인의 이와 같은 항변이 있을 때에 비로소 대금지급 사실의 유무를 심리할 수 있다. (대법원 90다카25222)

 

④ 동시이행의 항변이 받아들여진 경우, 법원은 이행을 청구받은 피고의 패소의 판결이 아니라 피고의 급부(이행)와 상환으로 급부해야 한다는 취지(상환적 급부)의 판결(급부이행판결)을 한다.

 

⑤ 매수인이 선이행하여야 할 중도금지급을 하지 아니한 채 잔대금지급일을 경과한 경우에는 매수인의 중도금 및 중도금에 대한 지연손해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다. (대법원 90다19930)

68. 甲은 자신의 토지를 乙에게 매도하면서 그 대금은 乙이 甲의 의무이행과 동시에 丙에게 지급하기로 약정하고, 丙은 乙에게 수익의 의사표시를 하였다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 丙은 乙의 채무불이행을 이유로 甲과 乙의 매매계약을 해제할 수 없다.


② 甲과 乙의 매매계약이 적법하게 취소된 경우, 丙의 급부청구권은 소멸한다.


③ 甲이 乙에게 매매계약에 따른 이행을 하지 않더라도, 乙은 특별한 사정이 없는 한 丙에게 대금지급을 거절할 수 없다.


④ 丙이 수익의 의사표시를 한 후에는 특별한 사정이 없는한 甲과 乙의 합의에 의해 丙의 권리를 소멸시킬 수 없다.


⑤ 丙이 대금을 수령하였으나 매매계약이 무효인 것으로 판명된 경우, 특별한 사정이 없는 한 乙은 丙에게 대금반환을 청구할 수 없다.

정답 : ③

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 4. 제3자를위한계약 |

 

▣ 해설

 

① 제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자(=제3자)는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 없다. (대법원 92다41559)
제3자인 丙은 계약당사자가 아니므로 취소권, 해제권, 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 없으므로 甲과 乙의 매매계약을 해제할 수 없다.

 

② 기본관계를 이루는 매매계약이 해제된 경우, 낙약자는 제542조에 의하여 위 매매계약의 해제를 항변사유로 하여 제3자(수익자)에게 대항할 수 있으므로 아직 이행되지 아니한 잔금의 지급을 거절할 수 있다. (광주지법 2002나2443)

 

③ 제3자를 위한 계약에서 낙약자가 제3자에게 아직 지급하지 않은 급부에 대하여는 제542조에 따라 계약해제에 따른 항변으로 제3자에게 그 지급을 거절할 수 있다. (대구지법 2005가단118609)
제542조의 계약에 기한 항변이란 기본관계를 이루는 계약(요약자와 낙약자간의 계약) 자체에 기한 항변을 뜻하므로 계약해제에 따른 항변, 동시이행의 항변 등으로 제삼자에게 대항할 수 있다.

 

④ 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.(§제539조②)
제삼자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다.(§제541조)
따라서, 제삼자인 丙이 수익의 의사표시를 한 후에는 당사자인 甲과 乙은 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다.

 

⑤ 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다. (대법원 2005다7566)

69. 계약의 해제에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 계약이 합의해제된 경우, 특약이 없는 한 반환할 금전에 그 받은 날로부터 이자를 붙여 지급할 의무가 없다.


② 계약의 상대방이 여럿인 경우, 해제권자는 그 전원에 대하여 해제권을 행사하여야 한다.


③ 매매계약의 해제로 인하여 양당사자가 부담하는 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다.


④ 성질상 일정한 기간 내에 이행하지 않으면 그 목적을 달성할 수 없는 계약에서 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 않으면 해제의 의사표시가 없더라도 해제의 효과가 발생한다.


⑤ 매매대금채권이 양도된 후 매매계약이 해제된 경우, 그 양수인은 해제로 권리를 침해당하지 않는 제3자에 해당하지 않는다.

정답 : ④

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 5. 계약해제 |

 

▣ 해설

 

① 합의해제 또는 해제계약이라 함은 해제권의 유무에 불구하고 계약 당사자 쌍방이 합의에 의하여 기존의 계약의 효력을 소멸시켜 당초부터 계약이 체결되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 새로운 계약으로서, 그 효력은 그 합의의 내용에 의하여 결정되고 해제에 관한 제548조 제2항의 규정은 적용되지 아니하므로, 당사자 사이에 약정이 없는 이상 합의해제로 인하여 반환할 금전에 그 받은 날로부터의 이자를 가하여야 할 의무가 없다. (대법원 95다16011)

 

② 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다.(§제547조①)

 

③ 매매계약의 해제로 인하여 양당사자가 부담하는 제548조 제1항의 원상회복의무에 제536조 동시이행의 항변권 규정이 적용된다.(§제549조) 따라서, 매매계약의 해제로 인하여 양당사자가 부담하는 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있다.

 

④ 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 그 이행에 대해 상당한 기간을 정한 최고없이도 계약을 해제할 수 있지만(§제545조), 해제는 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.(§제543조①)

 

⑤ 해제로 권리를 침해당하지 않는 제3자(§제548조①)라 함은 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 지칭하는 것이고, 계약상의 채권을 양도받은 양수인은 포함되지 않는다. (대법원 95다49882)

70. 계약금에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 계약금은 별도의 약정이 없는 한 해약금으로 추정된다.


② 매매해약금에 관한 민법 규정은 임대차에도 적용된다.


③ 해약금에 기해 계약을 해제하는 경우에는 원상회복의 문제가 생기지 않는다.


④ 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약을 체결하고 계약금만 지급한 상태에서 거래허가를 받은 경우, 다른 약정이 없는 한 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 없다.


⑤ 계약금만 수령한 매도인이 매수인에게 계약의 이행을 최고하고 매매잔금의 지급을 청구하는 소송을 제기한 경우, 다른 약정이 없는 한 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다.

정답 : ④

범주: 1222.채권>계약>매매

| 유형 1. 계약금 |

 

▣ 해설

 

① 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다. (대법원 95다54693)

 

② 매매(제3절) 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.(§제567조) 임대차도 유상계약이므로 매매해약금 규정이 적용된다.

 

③ “해약금”은 계약이행에 착수하기 이전에 해약을 원하는 계약 당사자가 일정한 금액의 손해를 부담하고 임의로 계약을 해약할 수 있기 위한 금전이므로 해약금에 기해 계약을 해제하는 경우에는 원상회복의무와 손해배상의무는 발생하지 않는다.

 

④ 토지거래허가구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다. (대법원 2008다62427)

 

⑤ 매수인은 본인 또는 매도인이 이행에 착수할 때까지는 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있는바(§제565조①), 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하고, 그렇다고 반드시 계약내용에 들어맞는 이행제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니지만, 매도인이 매수인에 대하여 매매계약의 이행을 최고하고 매매잔대금의 지급을 구하는 소송을 제기한 것만으로는 이행에 착수하였다고 볼 수 없다. (대법원 2007다72274,72281)
이행에 착수하기 전이므로 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다.

71. 매매에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 매매비용을 매수인이 전부 부담한다는 약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하다.


② 지상권은 매매의 대상이 될 수 없다.


③ 매매목적물의 인도와 동시에 대금을 지급할 경우, 그 인도장소에서 대금을 지급하여야 한다.


④ 매매목적물이 인도되지 않고 대금도 완제되지 않은 경우, 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다.


⑤ 당사자 사이에 행사기간을 정하지 않은 매매의 예약완결권은 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

정답 : ②

범주: 1222.채권>계약>매매

| 유형 3. 매매 전반 |

 

▣ 해설

 

① 제566조는 임의규정으로서 당사자의 의사가 없을 경우 적용되는 것이므로, 매매비용을 매수인이 전부 부담한다는 약정은 특별한 사정이 없는 한 유효하다.

 

② 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도하거나 그 권리의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.(§제282조)
따라서, 지상권은 매매의 대상이 될 수 있다.

 

③ 매매의 목적물의 인도와 동시에 대금을 지급할 경우에는 그 인도장소에서 이를 지급하여야 한다.(§제586조)

 

④ 특별한 사정이 없는 한 매매계약이 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다고 할 것이나(§제587조), 매매목적물의 인도 전이라도 매수인이 매매대금을 완납한 때에는 그 이후의 과실수취권은 매수인에게 귀속된다. (대법원 93다28928)
따라서, 매매목적물이 인도되지 않고 대금도 완제되지 않은 경우, 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하고, 매매목적물이 인도되지 않았더라도 대금이 완제된 경우, 목적물로부터 생긴 과실은 매수인에게 속한다.

 

⑤ 매매의 일방예약(§제564조)에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사를 표시하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리(이른바 예약완결권)는 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 한다. (대법원 91다44766)

72. 임차인의 권리에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 임차물에 필요비를 지출한 임차인은 임대차 종료 시 그 가액증가가 현존한 때에 한하여 그 상환을 청구할 수 있다.


② 건물임차인이 그 사용의 편익을 위해 임대인으로부터 부속물을 매수한 경우, 임대차 종료 전에도 임대인에게 그 매수를 청구할 수 있다.


③ 건물소유를 목적으로 한 토지임대차를 등기하지 않았더라도, 임차인이 그 지상건물의 보존등기를 하면, 토지임대차는 제3자에 대하여 효력이 생긴다.


④ 건물소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료된 경우, 임차인은 계약갱신의 청구 없이도 매도인에게 건물의 매수를 청구할 수 있다.


⑤ 토지임대차가 묵시적으로 갱신된 경우, 임차인은 언제든지 해지통고 할 수 있으나, 임대인은 그렇지 않다.

정답 : ③

범주: 1224.채권>계약>임대차

| 유형 1. 임차인의 청구권 |

 

▣ 해설

 

① 임차인이 임차물의 보존에 관한 필요비를 지출한 때에는 임대인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다. 임차인이 유익비를 지출한 경우에는 임대인은 임대차종료시에 그 가액의 증가가 현존한 때에 한하여 임차인의 지출한 금액이나 그 증가액을 상환하여야 한다.(§제626조)
유익비는 그 가액증가가 현존한 때에 한하여 그 상환을 청구할 수 있고, 필요비는 현존 여부와 상관없이 필요비를 지출한 때에 즉시 청구할 수 있다.

 

② 건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 ‘임대차의 종료시’에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다. 임대인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 위와 같다.(§제646조)

 

③ 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.(§제622조)

 

④ 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)의 규정을 준용한다.(§제643조)
따라서, 건물소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료된 경우, 임차인은 계약의 갱신을 청구한 후 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에 건물의 매수를 청구할 수 있다.

 

⑤ 임대차기간이 만료한 후 임차인이 임차물의 사용, 수익을 계속하는 경우(=묵시적 갱신)에 임대인이 상당한 기간내에 이의를 하지 아니한 때에는 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 그러나 당사자는 제635조의 규정에 의하여 해지의 통고를 할 수 있다.(§제639조)
제635조의 규정은 ‘당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다’고 되어 있으므로, 임차인과 임대인 모두 언제든지 해지통고를 할 수 있다.

73. 건물임대인 甲의 동의를 얻어 임차인 乙이 丙과 전대차계약을 체결하고 그 건물을 인도해 주었다. 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

ㄱ. 甲과 乙의 합의로 임대차계약이 종료되어도 丙의 권리는 소멸하지 않는다.


ㄴ. 전대차 종료 시에 丙은 건물 사용의 편익을 위해 乙의 동의를 얻어 부속한 물건의 매수를 甲에게 청구할 수 있다.

 

ㄷ. 임대차와 전대차 기간이 모두 만료된 경우, 丙은 건물을 甲에게 직접 명도해도 乙에 대한 건물명도의무를 면하지 못한다.

 

ㄹ. 乙의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하여 甲이 임대차계약을 해지하는 경우, 甲은 丙에 대해 그 사유의 통지 없이도 해지로써 대항할 수 있다.

 

① ㄱ, ㄷ
② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ
④ ㄴ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ

정답 : ②

범주: 1224.채권>계약>임대차

| 유형 2. 전대 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우에는 임대인과 임차인의 합의로 계약을 종료한 때에도 전차인의 권리는 소멸하지 아니한다.(§제631조)

 

ㄴ. 건물 기타 공작물의 임차인이 적법하게 전대한 경우에 전차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 전대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다. 임대인으로부터 매수하였거나 그 동의를 얻어 임차인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다.(§제647조)

 

ㄷ. 임차인이 임차물을 전대하여 그 임대차 기간 및 전대차 기간이 모두 만료된 경우에는, 그 전대차가 임대인의 동의를 얻은 여부와 상관없이 임대인으로서는 전차인에 대하여 소유권에 기한 반환청구권에 터잡아 목적물을 자신에게 직접 반환해 줄 것을 요구할 수 있고, 전차인으로서도 목적물을 임대인에게 직접 명도함으로써 임차인(전대인)에 대한 목적물 명도의무를 면한다. (대법원 95다23996)

 

ㄹ. 임대차계약이 해지 통고로 인하여 종료된 경우에 그 임대물이 적법하게 전대되었을 때에는 임대인은 전차인에 대하여 그 사유를 통지하지 아니하면 해지로써 전차인에게 대항하지 못하고, 전차인이 통지를 받은 때에는 일정기간이 경과하면 해지의 효력이 생긴다고 할 것이지만 민법 제640조(차임연체와 해지)에 터 잡아 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달함에 따라 임대인이 임대차계약을 해지하는 경우에는 전차인에 대하여 그 사유를 통지하지 않더라도 해지로써 전차인에게 대항할 수 있고, 그 해지의 의사표시가 임차인에게 도달하는 즉시 임대차관계는 해지로 종료된다. (대법원 2012다55860)

74. 매도인의 담보책임에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 타인의 권리를 매도한 자가 그 전부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우, 악의의 매수인은 계약을 해제할 수 없다.


② 저당권이 설정된 부동산의 매수인이 저당권의 행사로 그 소유권을 취득할 수 없는 경우, 악의의 매수인은 특별한 사정이 없는 한 계약을 해제하고 손해배상을 청구할 수 있다.


③ 매매목적인 권리의 전부가 타인에게 속하여 권리의 전부를 이전할 수 없게 된 경우, 매도인은 선의의 매수인에게 신뢰이익을 배상하여야 한다.


④ 매매목적 부동산에 전세권이 설정된 경우, 계약의 목적달성 여부와 관계없이, 선의의 매수인은 계약을 해제할 수 있다.


⑤ 권리의 일부가 타인에게 속한 경우, 선의의 매수인이 갖는 손해배상청구권은 계약한 날로부터 1년 내에 행사되어야 한다.

정답 : ②

범주: 1222.채권>계약>매매

| 유형 2. 매도인의담보책임 |

 

▣ 해설

 

① 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다.(§제569조) 이 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.(§제570조)
따라서, 악의의 매수인은 계약을 해제할 수 있고, 손해배상을 청구할 수는 없다.

 

② 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.(§제576조①) 이 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있고(§제576조②) 매수인이 손해를 받은 때에는 그 배상을 청구할 수 있다.(§제576조③)
매수인이 악의인 경우에 대한 단서 규정은 없으므로 저당권이 설정된 부동산의 매수인이 저당권의 행사로 그 소유권을 취득할 수 없는 경우, 매수인이 악의이더라도 계약 해제, 상환 청구, 손해배상 청구를 할 수 있다.

 

③ 매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없을 경우, 매수인이 매도인에게 손해배상을 청구함에는 매도인은 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익(=이행이익)을 배상함이 상당할 것임으로 그 손해는 매수인이 입은 손해(=신뢰이익)뿐만 아니라 얻을 수 있었던 이익의 상실도 포함된다. (대법원 66다2618)

 

④ 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다.(§제575조①)

 

⑤ 권리의 일부가 타인에게 속한 경우, 선의의 매수인이 갖는 손해배상청구권은 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.(§제573조)

75. 주택임대차보호법에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 주민등록의 신고는 행정청이 수리한 때가 아니라, 행정청에 도달한 때 효력이 발생한다.


② 등기명령의 집행에 따라 주택 전부에 대해 타인 명의의 임차권등기가 끝난 뒤 소액보증금을 내고 그 주택을 임차한 자는 최우선변제권을 행사할 수 없다.


③ 임차권보다 선순위의 저당권이 존재하는 주택이 경매로 매각된 경우, 경매의 매수인은 임대인의 지위를 승계한다.


④ 소액임차인은 경매신청의 등기 전까지 임대차계약서에 확정일자를 받아야 최우선변제권을 행사할 수 있다.


⑤ 주택임차인의 우선변제권은 대지의 환가대금에는 미치지 않는다.

정답 : ②

범주: 1231.민특>주택임대차법

| 유형 1. 주택임대차법 |

 

▣ 해설

 

① 주민등록의 신고는 행정청에 도달함으로써 바로 신고로서의 효력이 발생하는 것이 아니라 행정청이 수리한 경우에 비로소 그 효력이 발생한다. (대법원 2006다9255)

 

② 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기가 끝난 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 제8조(소액임차인의 최우선변제권)에 따른 우선변제를 받을 권리가 없다.(주택임대차법.§제3조의3⑥)

 

③ 후순위저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선 순위저당권이 함께 소멸한 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하므로 이와 같은 경우의 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함되지 않는다고 할 것이고, 따라서 임차인은 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다. (대법원 89다카33043)
임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.(주택임대차법.§제3조④)
임차권보다 선순위의 저당권이 존재하는 주택이 경매로 매각된 경우, 경매의 매수인은 임차주택의 양수인 중에 포함되지 않으므로 임대인의 지위를 승계하지 않는다.

 

④ 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 제3조제1항의 요건(주택의 인도와 주민등록)을 갖추어야 한다.(주택임대차법.§제8조①)
경매신청의 등기 전에 주택의 인도와 주민등록을 마치면 되고 임대차계약서 확정일자는 요건이 아니다.

 

⑤ 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 또는 공매를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.(주택임대차법.§제3조의2②)
따라서 주택임차인의 우선변제권은 대지의 환가대금에도 미친다.

76. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법령상 집합건물에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 집합건축물대장에 등록되지 않더라도 구분소유가 성립할 수 있다.


② 공용부분의 사용과 비용부담은 전유부분의 지분비율에 따른다.


③ 집합건물의 공용부분은 시효취득의 대상이 될 수 없다.


④ 관리인 선임 여부와 관계 없이 공유자는 단독으로 공용부분에 대한 보존행위를 할 수 있다.


⑤ 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다.

정답 : ②

범주: 1233.민특>집합건물법

| 유형 3. 집합건물법 |

 

▣ 해설

 

① 1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적·물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상·이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 한다. 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정된다. 따라서 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다. (대법원 2010다71578)

 

② 각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다.(집합건물법.§제11조)
각 공유자는 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다.(집합건물법.§제17조)
공용부분의 사용은 전유부분의 지분비율이 아니라 그 용도에 따라 사용할 수 있다. 공용부분의 비용부담은 전유부분의 지분비율에 따른다.

 

③ 공용부분에 대하여 취득시효의 완성을 인정하여 그 부분에 대한 소유권취득을 인정한다면 전유부분과 분리하여 공용부분의 처분을 허용하고 일정 기간의 점유로 인하여 공용부분이 전유부분으로 변경되는 결과가 되어 집합건물법의 취지에 어긋나게 된다. 따라서 집합건물의 공용부분은 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다. (대법원 2011다78200,78217)

 

④ 집합건물법 제16조 제1항 단서, 제2항 규정의 취지는 규약에 달리 정함이 없는 한 집합건물의 공용부분의 현상을 유지하기 위한 보존행위는 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행할 수 있도록 한 것으로, 그 보존행위의 내용은 통상의 공유관계처럼 사실상의 보존행위 뿐 아니라 지분권에 기한 방해배제청구권과 공유물의 반환청구권도 포함하여 공유자인 구분소유권자가 이를 단독으로 행할 수 있다고 풀이되는 것이고, 공유자의 위 보존행위의 권한은 관리인의 선임이 있고 없고에 관계없이 이를 행사할 수 있다. (대법원 94다9269)
공용부분의 관리에 관한 사항은 제15조제1항 공용부분의 변경을 제외하고는 통상의 집회결의로써 결정한다. 다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.(집합건물법.§제16조①)
관리인 선임 여부와 관계 없이 공유자는 단독으로 공용부분에 대한 보존행위를 할 수 있다.

 

⑤ 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.(집합건물법.§제20조②)

77. 가등기담보 등에 관한 법률에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 공사대금채무를 담보하기 위한 가등기에도「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용된다.


② 청산금을 지급할 필요 없이 청산절차가 종료한 경우, 그 때부터 담보목적물의 과실수취권은 채권자에게 귀속한다.


③ 가등기담보의 채무자는 귀속정산과 처분정산 중 하나를 선택할 수 있다.


④ 가등기담보의 채무자의 채무변제와 가등기 말소는 동시이행관계에 있다.


⑤ 담보가등기 후의 저당권자는 청산기간 내라도 저당권의 피담보채권의 도래 전에는 담보목적 부동산의 경매를 청구할 수 없다.

정답 : ②

범주: 1234.민특>가등기담보법

| 유형 4. 가등기담보법 |

 

▣ 해설

 

① 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로, 공사잔대금의 지급을 담보하기 위하여 체결된 양도담보계약에 기하여 소유권이전등기를 구하는 경우에는 같은 법이 적용되지 않는다. (대법원 96다31116)

 

② 채권자가 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권 실행을 통지한 경우 청산금을 지급할 여지가 없는 때에는 2월의 청산기간이 경과함으로써 청산절차는 종료되고, 이러한 경우 담보목적물에 대한 과실수취권 등을 포함한 사용·수익권은 청산절차의 종료와 함께 채권자에게 귀속된다. (대법원 2000다20465)

 

③ 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금의 지급 이전에 본등기와 담보목적물의 인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 아니하는 ‘처분정산’형의 담보권실행은 가등기담보등에관한법률상 허용되지 아니한다. (대법원 2001다81856)

 

④ 채무담보의 목적으로 경료된 채권자 명의의 소유권이전등기나 그 청구권보전의 가등기의 말소를 구하려면 먼저 채무를 변제하여야 하고 피담보채무의 변제와 교환적으로 말소를 구할 수는 없다. (대법원 84다카781)

 

⑤ 후순위권리자는 청산기간에 한정하여 그 피담보채권의 변제기 도래 전이라도 담보목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.(가등기담보법.§제12조②)

78. 2015년 甲은 丙의 X토지를 취득하고자 친구 乙과 명의신탁약정을 체결하고 乙에게 그 매수자금을 주었다. 甲과의 약정대로 乙은 명의신탁 사실을 모르는 丙으로부터 X토지를 매수하는 계약을 자기 명의로 체결하고 소유권이전등기를 경료 받았다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① X토지의 소유자는 丙이다.


② 甲이 乙과의 관계에서 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 X토지의 처분대가를 乙이 甲에게 지급하기로 하는 약정은 유효하다.


③ 甲과 乙 및 甲의 친구 丁 사이의 새로운 명의신탁약정에 의하여 乙이 다시 甲이 지정한 丁에게 X토지의 이전등기를 해 준 경우, 丁은 그 소유권을 취득한다.


④ 만약 乙이 甲의 아들이라면, 명의신탁약정은 유효하다.


⑤ 만약 乙과 명의신탁 사실을 아는 丙이 매매계약에 따른 법률효과를 직접 甲에게 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면, 甲과 乙의 명의신탁은 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다.

정답 : ⑤

범주: 1235.민특>부동산실명법

| 유형 5. 부동산실명법 |

 

▣ 해설

 

① 명의신탁약정은 무효로 한다.(부동산실명법.§제4조①)
명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.(부동산실명법.§제4조②)
상대방 당사자인 丙이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우이므로 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 유효이다. 따라서, X토지의 소유자는 乙이다.

 

② 명의신탁자가 이른바 내부적 소유권을 가지는 것을 전제로 하여 장차 명의신탁자 앞으로 목적 부동산에 관한 소유권등기를 이전하거나 부동산의 처분대가를 명의신탁자에게 지급하는 것 등을 내용으로 하는 약정을 하였다면 이는 명의신탁약정을 무효라고 정하는 부동산실명법 제4조 제1항에 좇아 무효이다. (대법원 2014다30483)

 

③ 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.(부동산실명법.§제4조②)
乙은 甲과 丁 사이의 명의신탁약정이 있다는 사실을 알았으므로, 명의신탁약정에 따른 丁에게 해 준 X토지의 이전등기는 무효이다. 따라서, 丁은 그 소유권을 취득하지 못하고, 乙이 여전히 소유권자이다.

 

④ 아들은 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(부동산실명법.§제8조)에 해당하지 않으므로 명의신탁약정은 무효이다.

 

⑤ 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고 할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다. (대법원 2010다52799)

79. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 따름)

 

① 소유권 이외의 부동산 물권의 명의신탁은 동 법률의 적용을 받지 않는다.


② 채무변제를 담보하기 위해 채권자가 부동산 소유권을 이전받기로 하는 약정은 동 법률의 명의신탁약정에 해당한다.


③ 양자간 등기명의신탁의 경우 신탁자는 수탁자에게 명의신탁약정의 해지를 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없다.


④ 3자간 등기명의신탁의 경우 수탁자가 자진하여 신탁자에게 소유권이전등기를 해주더라도, 그 등기는 무효이다.


⑤ 명의신탁약정의 무효는 악의의 제3자에게 대항할 수 있다.

정답 : ③

범주: 1235.민특>부동산실명법

| 유형 5. 부동산실명법 |

 

▣ 해설

 

① 이 법은 부동산에 관한 소유권과 ‘그 밖의 물권’을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.(부동산실명법.§제1조)

 

② 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받거나 가등기하는 경우는 명의신탁약정에서 제외한다.(부동산실명법.§제2조.1.가)

 

③ 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되므로, 명의신탁자는 더 이상 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다. (대법원 2005다5140)

 

④ 이른바 3자간 등기명의신탁에 있어서, 명의수탁자가 유예기간 경과 후에 자의로 명의신탁자에게 바로 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. (대법원 2004다6764)

 

⑤ 명의신탁약정의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.(부동산실명법.§제4조)

80. 상가건물 임대차보호법상 임차인이 그가 주선한 신규 임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해한 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 “임대차가 종료한 날부터 (     ) 이내에 행사하지 않으면 시효의 완성으로 소멸한다.” 빈 칸에 들어갈 기간은?

 

① 6개월


② 1년


③ 2년


④ 3년


⑤ 5년

정답 : ④

범주: 1232.민특>상가임대차법

| 유형 2. 상가임대차법 |

 

▣ 해설

 

④ 임대인은 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 임대차 종료 시까지 권리금 계약에 따라 임차인이 주선한 신규임차인이 되려는 자로부터 권리금을 지급받는 것을 방해하여서는 아니 된다.(상가임대차법.§제10조의4①)
임대인이 이를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.(상가임대차법.§제10조의4③)
위 규정에 따라 임대인에게 손해배상을 청구할 권리는 임대차가 종료한 날부터 “3년 이내”에 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다.(상가임대차법.§제10조의4④)