공인중개사 기출문제

민법 | 2013년 제24회

41. 의사표시에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 진의 아닌 의사표시는 원칙적으로 무효이다.


② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 않는다.


③ 상대방 있는 의사표시는 특별한 사정이 없으면 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.


④ 의사표시자가 과실 없이 상대방을 알지 못하는 경우, 의사표시는「민사소송법」의 공시송달 규정에 의하여 송달할 수 있다.


⑤ 보통우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 상당한 기간 내에 도달하였다고 추정할 수 없다.

정답 : ①

범주: 1202.민총>법률행위>의사표시

| 유형 5. 의사표시의 효력발생 |

 

▣ 해설

 

① 의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.(§제107조①)
민법 제107조 제1항의 뜻은 표의자의 내심의 의사와 표시된 의사가 일치하지 아니한 경우에는 표의자의 진의가 어떠한 것이든 표시된대로의 효력을 생기게 하여 거짓의 표의자를 보호하지 아니하는 반면에 만약 그 표의자의 상대방이 표의자의 진의아님에 대하여 악의 또는 과실이 있는 경우라면 이 때에는 그 상대방을 보호할 필요가 없이 표의자의 진의를 존중하여 그 진의아닌 의사표시를 무효로 돌려버리려는데 있다. (대법원 86다카1004)
진의 아닌 의사표시는 원칙적으로 유효이다.

 

② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.(§제111조②)

 

③ 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다.(§제111조①)

 

④ 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.(§제113조)

 

⑤ 내용증명우편이나 등기우편과는 달리, 보통우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편물이 상당기간 내에 도달하였다고 추정할 수 없고 송달의 효력을 주장하는 측에서 증거에 의하여 도달사실을 입증하여야 한다. (대법원 2000다25002)

42. 법률행위의 효력이 발생하기 위한 요건이 아닌 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 대리행위에서 대리권의 존재


② 정지조건부 법률행위에서 조건의 성취


③ 농지거래계약에서 농지취득자격증명


④ 법률행위 내용의 적법성


⑤ 토지거래허가구역 내의 토지거래계약에 관한 관할관청의 허가

정답 : ③

범주: 1201.민총>법률행위>총칙

| 유형 4. 법률행위 개념.종류.요건 |

 

▣ 해설

 

○ 법률행위의 일반적 효력요건
· 당사자가 권리능력·의사능력·행위능력을 가질 것
· 법률행위의 목적이 확정성·가능성·적법성·사회적 타당성을 가질 것
· 의사표시에 관하여 의사와 표시가 일치하고 의사표시에 하자가 없을 것

 

○ 법률행위의 특별 효력요건
· 대리행위에서 대리권의 존재
· 조건부·기한부 법률행위에서 조건의 성취와 기한의 도래

 

① 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.(§제114조①)

 

② 정지조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.(§제147조①)

 

③ 농지취득자격증명은 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에 첨부하여야 할 서류로서, 농지를 취득하는 자에게 농지취득의 자격이 있다는 것을 증명하는 것일 뿐 농지취득의 원인이 되는 법률행위(매매 등)의 효력을 발생시키는 요건은 아니다. (대법원 97다49251)

 

④ 법률행위 내용의 적법성은 일반적 효력요건에 해당한다.

 

⑤ 토지거래허가구역 내의 ‘토지등의 거래계약’허가에 관한 관계규정의 내용과 그 입법취지에 비추어 볼 때 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효이다. (대법원 90다12243)

43. 불공정한 법률행위에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 무경험이란 거래 일반의 경험부족을 말하는 것이 아니라 해당 특정영역에서의 경험부족을 말한다.


② 불공정한 법률행위가 되기 위해서는 피해자에게 궁박, 경솔과 무경험 가운데 어느 하나가 필요하다.


③ 법률행위가 현저하게 공정을 잃었다고 하여 곧 그것이 궁박, 경솔 또는 무경험으로 이루어진 것으로 추정되지 않는다.


④ 불공정한 법률행위로 불이익을 입는 당사자가 불공정성을 소송 등으로 주장할 수 없도록 하는 부제소합의는 특별한 사정이 없으면 무효이다.


⑤ 불공정한 법률행위는 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이 있다.

정답 : ①

범주: 1201.민총>법률행위>총칙

| 유형 2. 불공정한 법률행위 |

 

▣ 해설

 

① ‘무경험’이라 함은 일반적인 생활체험의 부족을 의미하는 것으로서 어느 특정영역에 있어서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻한다. (대법원 2002다38927)

 

②⑤ 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데에 그 목적이
있고, 불공정한 법률행위가 성립하기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 요건이 아니라 그 중 일부만 갖추어져도 충분하다. (대법원 2002다38927)

 

③ 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 약자적 지위에 있는 자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용한 폭리행위를 규제하려는 데 그 목적이 있는바, 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 위와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다면 불공정 법률행위는 성립하지 않는다. (대법원 2000다54406)

 

④ 매매계약과 같은 쌍무계약이 급부와 반대급부와의 불균형으로 말미암아 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효라고 한다면, 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의 역시 다른 특별한 사정이 없는 한 무효이다. (대법원 2009다50308)

44. 甲은 乙에게 X토지를 m2당 98만원에 매도하려고 했는데, 잘못하여 청약서에 m2당 89만원으로 기재하였고, 이에 대해 乙이 승낙하였다. 그 후 X토지의 시가가 m2당 158만원으로 폭등하자 甲이 丙에게 X토지를 m2당 158만원에 매도하고 소유권을 이전해 주었다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 乙은 甲과 丙사이의 매매계약을 사기를 이유로 취소할 수 없다.


② 甲과 乙사이의 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 m2당 89만원에 성립한다.


③ 乙은 丙명의로 이루어진 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.


④ 만일 甲과 乙이 m2당 98만원으로 합의하였으나 m2당 89만원으로 기재되었다면 甲은 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다.


⑤ 만일 甲의 배임행위에 적극 가담한 丙으로부터 선의의 丁이 X토지를 취득하였다면 丁은 甲과 丙사이의 매매계약의 유효를 주장할 수 있다.

정답 : ⑤

범주: 1201.민총>법률행위>총칙

| 유형 3. 이중매매 |

 

▣ 해설

 

① 어떠한 부동산에 관하여 소유자가 양도의 원인이 되는 매매 기타의 계약을 하여 일단 소유권 양도의 의무를 짐에도 다시 제3자에게 매도하는 등으로 같은 부동산에 관하여 소유권 양도의 의무를 이중으로 부담하고 나아가 그 의무의 이행으로, 그러나 제1의 양도채권자에 대한 양도의무에 반하여, 소유권의 이전에 관한 등기를 그 제3자 앞으로 경료함으로써 이를 처분한 경우에, 소유자의 그러한 제2의 소유권양도의무를 발생시키는 원인이 되는 매매 등의 계약이 소유자의 위와 같은 의무위반행위를 유발시키는 계기가 된다는 것만을 이유로 이를 공서양속에 반하여 무효라고 할 것이 아니다. (대법원 2013다52622)
이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위하여서는 양수인이 이중양도 사실을 알았다는 사실만으로서는 부족하고 양도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 양도가 이루어져야 한다. (대법원 94다2534)
양수인 丙이 양도인 甲의 배임행위에 적극 가담하지 않았다면, 이중매매는 유효이므로 乙은 甲과 丙사이의 매매계약을 사기를 이유로 취소할 수 없다.

 

② 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.(§제109조①)
m2당 98만원을 89만원으로 기재한 것은 표시의 착오이므로 표시한 대로(m2당 89만원) 계약이 성립한다.

 

③ 제3자 丙의 소유권 취득은 적법하므로 丙이 소유권이전등기를 경료한 경우에는 乙은 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없다.

 

④ 부동산의 매매계약에 있어 쌍방 당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 갑 토지와는 별개인 을 토지로 표시하였다 하여도, 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방 당사자의 의사합치가 있은 이상 그 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 하고 을 토지에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아서는 안 될 것이다.
(대법원 96다19581)
표의자가 표시를 잘못하였더라도 상대방이 표의자의 진의를 올바르게 인식한 경우 표의자가 의도했던 대로 그 효과가 발생한다.(오표시 무해의 원칙)
甲과 乙이 m2당 98만원으로 합의하였다면 m2당 89만원으로 기재되었다고 하더라도 m2당 98만원으로 계약이 성립하며 착오를 이유로 취소할 수 없다.

 

⑤ 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 이중매매계약은 절대적으로 무효이므로, 당해 부동산을 제2매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 제2매수인이 당해 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 이중매매계약이 유효하다고 주장할 수 없다. (대법원 96다29151)

45. 법률행위의 종류에 관한 연결이 틀린 것은?

 

① 채권행위 – 교환


② 상대방 없는 단독행위 – 계약해제


③ 처분행위 – 지상권설정행위


④ 유상행위 – 임대차


⑤ 무상행위 – 증여

정답 : ②

범주: 1201.민총>법률행위>총칙

| 유형 4. 법률행위 개념.종류.요건 |

 

▣ 해설

 

○ 법률행위의 분류(1)
(1) 의무부담행위(채권행위)
· 당사자에게 일정한 급부의무를 발생케 하는 법률행위이다.
· 매매계약이나 임대차계약과 같이 채권행위가 그 전형이므로 채권행위라고도 한다.
· 매매라는 채권행위에 의하여 당사자 일방은 재산권이전의무가 있고 대금지급청구권을 가진다.
· 채권행위에 의해서는 물권변동이 발생하지 않으므로 이행이라는 문제가 남는다.
· 교환, 매매, 임대차, 매매의 예약 등이 해당된다.
(2) 처분행위
· 권리의 발생•변경•소멸이라는 효과를 일으키는 법률행위이다.
· 소유권이전행위나 전세권설정행위와 같이 물권의 변동을 일으키는 물권행위가 그 전형이지만 물권 외의 권리의 변동을 일으키는 준물권행위(예:채권양도•채무면제)도 있다.
· 지상권/저당권/전세권 설정, 소유권 양도 같은 ʻʻ물권행위ʼʼ와 채권 양도, 채무면제 같은 ʻʻ준물권행위ʼʼ가 해당된다.

 

○ 법률행위의 분류(2)
(1) 유상행위
· 법률행위에 있어서 한편의 급부에 대해 대가(對價)가 주어지는 것을 유상행위라고 하고 그렇지 않은 것을 무상행위라고 한다.
· 임대차, 매매, 교환 등이 해당된다.
(2) 무상행위
· 증여, 사용대차 등이 해당된다.

 

○ 법률행위의 분류(3)
(1) 단독행위
· 행위자 한 사람의 의사표시에 의하여 성립하는 법률행위를 단독행위라고 한다.
· 상대방에 도달하여야 그 효력을 발생하는 상대방있는 단독행위(동의,취소,상계,추인,해제,해지 등)와 수령자가 특정되어 있지 않고 의사표시만 있으면 성립하는 상대방없는 단독행위(유언, 권리의 포기 등)가 있다.
(2) 합동행위
· 합동행위는 2개 이상의 의사표시가 동일한 방향으로 합치함으로써 성립하는 법률행위이다.

 

② 계약해제는 ‘상대방 있는 단독행위’이다.

46. 대리인에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 복대리인은 그 권한 내에서 대리인의 이름으로 법률행위를 한다.

 

② 수권행위로 권한을 정하지 않은 경우, 대리인은 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질이 변하지 않는 범위에서 그 이용행위를 할 수 있다.

 

③ 대리인은 그 권한 내에서 사자를 사용할 수 있으며, 이때에는 복대리에 관한 규정이 적용되지 않는다.


④ 대리인에 대하여 성년후견이 개시되면 대리권은 소멸한다.


⑤ 대리인이 수인인 때에 법률이나 수권행위로 다른 정함이 없으면 각자 본인을 대리한다.

정답 : ①

범주: 1203.민총>법률행위>대리

| 유형 1. 대리관계 |

 

▣ 해설

 

① 복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다.(§제123조①)
복대리인은 본인의 대리인이므로 본인의 이름으로 대리행위를 하고, 본인이나 제3자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.

 

② 권한을 정하지 아니한 대리인은 ‘보존행위’, ‘대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위’만을 할 수 있다.(§제118조)

 

③ 대리인은 그 권한 내에서 사자를 사용할 수 있으며, 이때에는 복대리에 관한 규정이 적용되지 않는다.

 

④ 대리권은 ‘본인의 사망’, ‘대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산’에 해당하는 사유가 있으면 소멸된다.(§제127조)

 

⑤ 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.(§제119조)

47. 법률효과가 확정적이지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

ㄱ. 상대방과 통정한 허위의 법률행위


ㄴ. 무권대리인의 상대방이 거절한 의사표시

 

ㄷ. 상대방의 강박으로 인한 의사표시

 

ㄹ. 조건부 권리를 처분하는 법률행위

 

ㅁ. 소유권유보부매매를 원인으로 하는 동산 소유권 취득

 

① ㄱ, ㄷ
② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄹ
④ ㄴ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㅁ

정답 : ⑤

범주: 1204.민총>법률행위>무효와취소

| 유형 2. 취소와 추인 |

 

▣ 해설

 

ㄱ. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.(§제108조①)
확정적 무효이다.

 

ㄴ. 무권대리행위는 유동적 무효이며, 무권대리인의 상대방이 거절한 의사표시는 확정적 무효이다.

 

ㄷ. 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.(§제110조①)
취소는 유동적 유효이므로 법률효과가 확정적이지 않은 것(유동적 유효, 유동적 무효)에 해당한다.

 

ㄹ. 조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.(§제149조)
조건부 권리를 처분하는 법률행위는 확정적 유효이다.

 

ㅁ. 동산의 매매에서 그 대금을 모두 지급할 때까지는 목적물의 소유권을 매도인이 그대로 보유하기로 하면서 목적물을 미리 매수인에게 인도하는 이른바 소유권유보약정이 있는 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 매수인 앞으로의 소유권 이전에 관한 당사자 사이의 물권적 합의는 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하여 행하여진다고 해석된다. (대법원 2009다93671)
정지조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.(§제147조①)
소유권유보부매매는 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하는 법률행위이며, 정지조건은 무효상태이다가 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생기는 유동적 무효에 해당한다.

48. 甲의 대리인 乙은 甲 소유의 부동산을 丙에게 매도하기로 약정하였다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 乙은 특별한 사정이 없으면 丙으로부터 계약금을 수령할 권한이 있다.


② 乙이 丙의 기망행위로 매매계약을 체결한 경우, 甲은 이를 취소할 수 있다.


③ 乙이 매매계약서에 甲의 이름을 기재하고 甲의 인장을 날인한 때에도 유효한 대리행위가 될 수 있다.


④ 乙이 매매계약을 체결하면서 甲을 위한 것임을 표시하지 않은 경우, 특별한 사정이 없으면 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다.


⑤ 만일 乙이 미성년자인 경우, 甲은 乙이 제한능력자임을 이유로 매매계약을 취소할 수 있다.

정답 : ⑤

범주: 1203.민총>법률행위>대리

| 유형 1. 대리관계 |

 

▣ 해설

 

① 부동산의 소유자를 대리하여 매매계약을 체결할 권한이 있는 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 잔대금도 수령할 권한이 있다. (대법원 90다9247)

 

② 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.(§제114조①)
사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.(§제110조①)
본인 甲은 상대방의 기망행위를 사유로 직접 취소할 수 있다.

 

③ 대리권의 현명방법에는 제한이 없으므로 본인의 이름을 기재하고 본인의 인장을 날인한 것도 현명방법으로 유효하다.

 

④ 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다.(§제115조)

 

⑤ 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.(§제117조)
대리인 乙이 제한능력자임을 이유로 매매계약을 취소할 수 없다.

49. 반사회적 법률행위로서 무효가 아닌 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 어떤 일이 있어도 이혼하지 않기로 하는 약정


② 불륜관계의 종료를 해제조건으로 하여 내연녀에게 한 증여


③ 수증자가 부동산 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 체결한 증여계약


④ 관계 당사자 전원의 합의로 이루어진 중간생략등기


⑤ 공무원의 직무에 관하여 특별한 청탁을 하고 그 보수로 고액의 금전을 지급할 것을 내용으로 한 약정

정답 : ④

범주: 1201.민총>법률행위>총칙

| 유형 1. 반사회질서의 법률행위 |

 

▣ 해설

 

① 어떠한 일이 있어도 이혼하지 아니하겠다는 각서를 써 주었다 하더라도 그와 같은 의사표시는 신분행위의 의사결정을 구속하는 것으로서 공서양속에 위배하여 무효이다. (대법원 69므18)

 

② 부첩관계인 부부생활의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은 부첩관계를 유지시키고, 부첩관계의 종료에 지장을 주는 조건으로서, 공서양속에 반하여 무효이다. 민법 제151조 제1항을 보면, 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다고 규정하였으므로, 만일 부동산 증여계약에, 위와 같은 내용의 조건이 붙어있었다고 하면, 그 조건만이 무효인 것이 아니라, 증여계약 자체가 무효인것이다. (대법원 66다530)

 

③ 피고는 그 부가 이 건 부동산을 원고에게 매도하여 원고로부터 등기독촉을 받고 있는 사정을 잘 알면서 그로부터 이를 증여받음으로써 그 부의 배임행위에 적극 가담하였다면 위 수증행위는 반사회적 법률행위로서 무효라고 할 것이다. (대법원 81다1134)
이중매매에 있어서 매수인의 적극 가담행위한 경우 반사회질서 법률행위로 무효가 되는 것과 같이 수증자가 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 증여계약을 체결하였다면 반사회질서 법률행위에 해당한다.

 

④ 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순차 매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니므로 중간생략등기의 합의가 민법 제103조 또는 신의칙 등에 위반되어 무효라고 볼 수 없다. (대법원 92다39112)

 

⑤ 당사자 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정은 공무원의 공정한 직무집행에 영향을 주어 공무원의 청렴을 해칠 우려가 있음으로 사회질서에 반하는 무효의 계약이다. (대법원 71다1645)

50. 법률행위의 무효에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 무효인 법률행위를 추인하면 특별한 사정이 없는 한 처음부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.


② 추인 요건을 갖추면 취소로 무효가 된 법률행위의 추인도 허용된다.


③ 사회질서의 위반으로 무효인 법률행위는 추인의 대상이 되지 않는다.


④ 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위가 있더라도 그 손해배상을 청구할 수 없다.


⑤ 폭리행위로 무효가 된 법률행위는 다른 법률행위로 전환될 수 있다.

정답 : ①

범주: 1204.민총>법률행위>무효와취소

| 유형 1. 무효인 법률행위 |

 

▣ 해설

 

① 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.(§제139조)

 

② 취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수 있다. (대법원 95다38240)

 

③ 반사회질서 법률행위, 불공정한 법률행위, 불법조건이 붙은 법률행위는 무효라는 것을 알면서 추인하여도 효력이 생기지 않는다.

 

④ 무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이므로, 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다고 하여도 법률효과의 침해에 따른 손해는 없는 것이므로 그 손해배상을 청구할 수는 없다. (대법원 2002다72125)

 

⑤ 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다. (대법원 2009다50308)
폭리행위는 불공정한 법률행위로 무효이지만 무효행위의 전환을 통해 다른 법률행위로서 효력을 가질 수 있다.
한편, 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수는 없다.

51. 부동산 물권을 등기 없이 취득할 수 있는 경우가 아닌 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 신축건물의 소유권 취득


② 분묘기지권의 취득


③ 상속에 의한 소유권 취득


④ 법정저당권의 취득


⑤ 점유취득시효에 의한 지역권의 취득

정답 : ⑤

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 4. 부동산등기 |

 

▣ 해설

 

① 신축건물의 소유권취득은 사실행위로 인한 원시취득이므로 제187조 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득에 해당하므로 등기를 요하지 아니한다.

 

② 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다. (대법원 96다14036)

 

③ 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.(§제187조)

 

④ 법정지상권(제305조①), 법정저당권의 취득(제649조)은 제187조 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득에 해당하므로 등기를 요하지 아니한다.
대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.(§제305조①)
토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.(§제649조)

 

⑤ 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다.(§제294조)
20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.(§제245조)
따라서, 점유취득시효에 의한 지역권은 등기함으로써 그 지역권을 취득한다.

52. 민법상 점유에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 점유자는 평온ㆍ공연하게 점유한 것으로 추정한다.


② 매매계약을 원인으로 토지의 소유자로 등기한 자는 통상 이전등기할 때에 그 토지를 인도받아 점유한 것으로 보아야 한다.


③ 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다.


④ 악의의 점유자는 그의 잘못 없이 과실을 훼손 또는 수취하지 못한 때에도 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.


⑤ 점유자의 특정승계인은 자기의 점유와 전(前)점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다.

정답 : ④

범주: 1212.물권>점유권

| 유형 1. 점유.점유권 |

 

▣ 해설

 

① 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다.(§제197조①)

 

② 임야를 매수하고 그 전부에 대한 이전등기를 마치고 인도받았다면 특별한 사정이 없는 한 그 임야 전부에 대한 인도와 점유가 있었다고 보는 것이 상당하다. (대법원 91다38266)

 

③ 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다.(§제200조)

 

④ 악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.(§제201조②)

 

⑤ 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다.(제199조①)

53. 주위토지통행권에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 주위토지통행권자는 담장과 같은 축조물이 통행에 방해가 되더라도 그 철거를 청구할 수 없다.


② 토지분할로 무상주위토지통행권을 취득한 분할토지의 소유자가 그 토지를 양도한 경우, 양수인에게는 무상주위토지통행권이 인정되지 않는다.


③ 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 이미 있더라도 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다면 다른 장소로 통행할 권리가 인정된다.


④ 기존의 통로가 있으면, 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못할 때에도 주위토지통행권은 인정되지 않는다.


⑤ 주위토지통행권은 일단 발생하면 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설되어 그 통행권을 인정할 필요가 없어지더라도 소멸하지 않는다.

정답 : ②

범주: 1213.물권>소유권

| 유형 2. 상린관계.주위토지통행권 |

 

▣ 해설

 

① 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여는 그 통행에 방해가 되는 담장과 같은 축조물도 위 통행권의 행사에 의하여 철거되어야 하는 것이고, 그 담장이 비록 당초에는 적법하게 설치되었던 것이라 하더라도 그 철거의 의무에는 영향이 없다. (대법원 90다5238)
주위토지통행권의 행사에 의하여 그 통행에 방해되는 축조물의 철거를 청구할 수 있다.

 

② 분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 그 포위된 토지를 위한 통행권은 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지에만 있고 그 경우 통행에 대한 보상의 의무가 없다고 하는 제220조의 규정은 직접분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다. (대법원 93다45268)

 

③ 주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다. (대법원 95다1088)

 

④ 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우 뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다. (대법원 94다14193)

 

⑤ 주위토지통행권은 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없어서 주위의 토지를 통행하거나 통로를 개설하지 않고서는 공로에 출입할 수 없는 경우 또는 통로가 있더라도 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하는 경우에 인정되는 것이므로, 일단 주위토지통행권이 발생하였다고 하더라도 나중에 그 토지에 접하는 공로가 개설됨으로써 주위토지통행권을 인정할 필요성이 없어진 때에는 그 통행권은 소멸한다. (대법원 97다47118)

54. 부동산의 점유취득시효에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 시효취득자는 취득시효의 완성으로 바로 소유권을 취득할 수 없고, 이를 원인으로 소유권이전등기청구권이 발생할 뿐이다.


② 시효취득자의 점유가 계속되는 동안 이미 발생한 소유권이전등기청구권은 시효로 소멸하지 않는다.


③ 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 발생하면 부동산소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권관계가 성립한 것으로 본다.


④ 등기부상 소유명의자가 진정한 소유자가 아니면 원칙적으로 그를 상대로 취득시효의 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없다.


⑤ 취득시효 완성 후 시효취득자가 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으나 그 후 상대방의 소유를 인정하여 합의로 소를 취하한 경우, 특별한 사정이 없으면 이는 시효이익의 포기이다.

정답 : ③

범주: 1213.물권>소유권

| 유형 1. 점유취득시효 |

 

▣ 해설

 

① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.(§제245조①)
민법 제245조 제1항에 의하면 부동산에 관한 점유취득시효가 완성되었더라도 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐 곧바로 소유권취득의 효력이 생기는 것이 아니고 등기를 함으로써 비로소 소유권을 취득한다. (대법원 2010다73475)

 

② 토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되는 것은 아니다. (대법원 95다34866)

 

③ 부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행 책임을 물을 수 없다. (대법원 94다4509)

 

④ 부동산의 점유로 인한 시효취득자는 취득시효완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 소유권이전등기청구권을 가질 뿐이므로, 시효취득자는 무효인 등기명의자에 대하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수는 없다. (대법원 93다10989)

 

⑤ 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권 이전등기 절차 이행청구의 소에서 원고가 그 토지에 대한 피고의 소유를 인정하여 피고와 합의하여 위 소송을 취하한 것이라면 특별한 사정이 없는한 이는 원고가 그 취득시효의 완성을 알면서 그 시효의 이익을 피고에게 포기하는 의사표시를 한 것이다. (대법원 73다762)

55. 甲과 乙은 X토지를 각 1/2의 지분을 가지고 공유하고 있다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함) [선지 수정]

 

① 甲의 지분에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 등기가 이루어진 경우, 乙은 공유물의 보존행위로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

 

② 甲이 乙의 동의 없이 X토지 전부를 단독으로 사용하고 있다면, 乙은 공유물의 보존행위로 X토지 전부를 자기에게 반환할 것을 청구할 수 없다.

 

③ 甲과 乙이 X토지의 각 특정 부분을 구분하여 소유하면서 공유등기를 한 경우, 甲 자신이 구분소유하는 지상에 건물을 신축하더라도 乙은 그 건물의 철거를 청구할 수 없다.

 

④ 甲이 乙의 동의 없이 X토지의 1/2을 배타적으로 사용하는 경우, 乙은 그의 지분 비율로 甲에게 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

 

⑤ 제3자가 권원 없이 자기명의로 X토지의 소유권이전등기를 한 경우, 甲은 공유물의 보존행위로 원인무효의 등기 전부의 말소를 청구할 수 있다.

정답 : ①

범주: 1213.물권>소유권

| 유형 4. 공동소유 |

 

▣ 해설

 

① 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다. (대법원 2009다67429)

 

② 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다. (대법원 2018다287522)
※ 2020. 5. 21. 선고된 변경 판례임

 

③ 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매수하고 다만 그 소유권이전등기는 그 필지 전체에 관하여 공유지분권이전등기를 한 경우에는 그 특정부분 이외의 부분에 관한 등기는 상호 명의신탁을 하고 있는 것으로서, 그 지분권자는 내부관계에 있어서는 특정부분에 한하여 소유권을 취득하고 이를 배타적으로 사용, 수익할 수 있다. (대법원 93다42986)
구분소유적 공유관계에서 각 지분권자는 특정부분에 한하여 배타적으로 사용, 수익할 수 있으므로 甲 자신이 구분소유하는 지상에 건물을 신축하더라도 乙은 그 건물의 철거를 청구할 수 없다.

 

④ 토지의 공유자는 각자의 지분 비율에 따라 토지 전체를 사용·수익할 수 있지만, 그 구체적인 사용·수익 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의가 없는 이상, 1인이 특정 부분을 배타적으로 점유·사용할 수 없는 것이므로, 공유자 중의 일부가 특정 부분을 배타적으로 점유·사용하고 있다면, 그들은 비록 그 특정 부분의 면적이 자신들의 지분 비율에 상당하는 면적 범위 내라고 할지라도, 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용·수익은 전혀 하지 않고 있는 자에 대하여는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바, 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 권리가 있기 때문이다. (대법원 2000다13948)

 

⑤ 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.(§제265조)
부동산 공유자 중의 한 사람은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 그 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다. (대법원 99다15146)
공유물의 보존행위는 공유자 각자가 할 수 있으므로, 甲은 공유물의 보존행위로 원인무효의 등기 전부의 말소를 청구할 수 있다.

56. 물권의 소멸에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 소유권과 저당권은 소멸시효에 걸리지 않는다.


② 물권의 포기는 물권의 소멸을 목적으로 하는 단독행위이다.


③ 전세권이 저당권의 목적인 경우, 저당권자의 동의 없이 전세권을 포기할 수 없다.


④ 존속기간이 있는 지상권은 특별한 사정이 없으면 그 기간의 만료로 말소등기 없이 소멸한다.


⑤ 甲의 토지에 乙이 지상권을 취득한 후, 그 토지에 저당권을 취득한 丙이 그 토지의 소유권을 취득하더라도 丙의 저당권은 소멸하지 않는다.

정답 : ⑤

범주: 1211.물권>총칙

| 유형 3. 물권변동 |

 

▣ 해설

 

① 채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.(§제162조②)
따라서, 소유권은 소멸시효에 걸리지 않는다.
저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.(§제369조)
하지만, 저당권 자체는 소멸시효에 걸리지 않는다.

 

② 물권의 포기는 단독행위이다. 소유권, 점유권의 포기는 상대방 없는 단독행위, 제한물권의 포기는 상대방 있는 단독행위이다.

 

③ 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.(§제371조②)

 

④ 지상권의 존속기간이 만료되었으나 계약의 갱신을 하지 않는 경우 지상권은 말소등기 여부와는 무관하게 소멸한다.

 

⑤ 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제삼자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.(§제191조①)

57. 관습법상 법정지상권에 관한 설명으로 틀린 것은?

 

① 법정지상권을 양도하기 위해서는 등기하여야 한다.


② 법정지상권자는 그 지상권을 등기하여야 지상권을 취득할 당시의 토지소유자로부터 토지를 양수한 제3자에게 대항할 수 있다.


③ 법정지상권자는 건물의 유지ㆍ사용에 필요한 범위에서 지상권이 성립된 토지를 자유로이 사용할 수 있다.


④ 지료에 관하여 토지소유자와 협의가 이루어지지 않으면 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.


⑤ 동일인 소유의 건물과 토지가 매매로 인하여 서로 소유자가 다르게 되었으나, 당사자가 그 건물을 철거하기로 합의한 때에는 관습법상 법정지상권이 성립하지 않는다.

정답 : ②

범주: 1214.물권>지상권

| 유형 2. 법정지상권 |

 

▣ 해설

 

① 관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다. (대법원 70다2576)

 

② 관습상 지상권은 관습법에 의한 물권의 취득으로 이를 취득한 당시의 토지소유자나 그 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여는 등기 없이도 위 지상권을 주장할 수 있다. 다만 관습상 지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없을 뿐이다. (대법원 70다2576)

 

③ 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다.(§제279조)
관습법상의 법정지상권이 성립된 토지에 대하여는 법정지상권자가 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위를 벗어나지 않은 한 그 토지를 자유로이 사용할 수 있다. (대법원 95다9075,9082)

 

④ 민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정한다. (대법원 95다52864)
저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.(§제366조)

 

⑤ 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. (대법원 98다58467)

58. 지역권에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 토지의 불법점유자는 통행지역권을 시효취득할 수 없다.


② 승역지의 점유가 침탈된 때에도 지역권자는 승역지의 반환을 청구할 수 없다.


③ 승역지는 1필의 토지이어야 하지만, 요역지는 1필의 토지 일부라도 무방하다.


④ 요역지의 전세권자는 특별한 사정이 없으면 지역권을 행사할 수 있다.


⑤ 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.

정답 : ③

범주: 1215.물권>지역권

| 유형 3. 지역권 |

 

▣ 해설

 

① 통행지역권은 인접한 토지의 상호이용의 조절에 기한 권리로서 토지의 소유자 또는 지상권자 전세권자등 토지사용권을 가진자에게 인정되는 권리라 할 것이므로 위와 같은 권리자가 아닌 토지의 불법점유자는 토지소유권의 상린관계로서 통행지역권의 시효취득 주장을 할 수 없다. (대법원 76다1694)

 

② 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리가 있는 것(§제291조)이지 점유하는 것은 아니므로 승역지의 반환을 청구할 수는 없다.

 

③ 요역지는 1필의 토지이어야 한다. 승역지는 1필의 토지가 아니고 1필의 토지의 일부이어도 된다.

 

④ 지역권은 토지의 소유자 또는 지상권자 전세권자등 토지사용권을 가진자에게 인정되는 권리이다.

 

⑤ 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다.(§제295조①)

59. 전세권에 관한 설명으로 틀린 것은?

 

① 건물의 사용ㆍ수익을 목적으로 하는 전세권에는 상린관계에 관한 규정이 준용되지 않는다.


② 전세권자는 그의 점유가 침해당한 때에는 점유보호청구권을 행사할 수 있다.


③ 설정행위로 금지하지 않으면 전세권자는 전세권을 타인에게 양도할 수 있다.


④ 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체하면 전세권자는 그 목적물의 경매를 청구할 수 있다.


⑤ 전세권자가 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용도에 따라 목적물을 사용ㆍ수익하지 않으면 전세권설정자는 전세권의 소멸을 청구할 수 있다.

정답 : ①

범주: 1216.물권>전세권

| 유형 4. 전세권 |

 

▣ 해설

 

① 상린관계에 관한 규정인 제216조(인지사용청구권), 제244조(지하시설 등에 대한 제한)의 규정은 전세권자간 또는 전세권자와 인지소유자 및 지상권자간에 이를 준용한다.(§제319조)

 

② 전세권은 점유를 수반하는 권리이므로 전세권자는 그의 점유가 침해당한 때에는 점유보호청구권을 행사할 수 있다.

 

③ 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다.(§제306조)

 

④ 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다.(§제318조)

 

⑤ 전세권자가 전세권설정계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정하여진 용법으로 이를 사용, 수익하지 아니한 경우에는 전세권설정자는 전세권의 소멸을 청구할 수 있다.(§제311조①)

60. 유치권자의 권리가 아닌 것은?

 

① 경매권


② 과실수취권


③ 비용상환청구권


④ 간이변제충당권


⑤ 타담보제공청구권

정답 : ⑤

범주: 1217.물권>유치권

| 유형 1. 유치권 |

 

▣ 해설

 

① 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.(§제322조①)

 

② 유치권자는 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있다.(§제323조①)

 

③ 유치권자가 유치물에 관하여 필요비를 지출한 때에는 소유자에게 그 상환을 청구할 수 있다. 유치권자가 유치물에 관하여 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다.(§제325조)

 

④ 정당한 이유있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여 유치물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다.(§제322조②)

 

⑤ 채무자는 상당한 담보를 제공하고 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.(§제327조)
채무자의 타담보제공권은 인정되지만 유치권자에게 타담보제공청구권이 인정되지는 않는다.

61. 저당권에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 저당권설정자가 저당권 설정 후 건물을 축조하였으나 경매 당시 제3자가 그 건물을 소유하는 때에도 일괄경매청구권이 인정된다.


② 채권자, 채무자와 제3자 사이에 합의가 있고 채권이 실질적으로 제3자에게 귀속되었다고 볼 수 있는 사정이 있으면 제3자 명의의 저당권설정등기는 유효하다.


③ 저당권설정행위는 처분행위이므로 처분의 권리 또는 권한을 가진 자만이 저당권을 설정할 수 있다.


④ 특별한 사정이 없으면, 저당권이전을 부기등기 하는 방법으로 무효인 저당권등기를 다른 채권자를 위한 담보로 유용할 수 있다.


⑤ 특별한 사정이 없으면, 저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 전에 피담보채권의 전부명령을 받아 저당권이전등기가 이루어진 때에도 그 저당권은 효력이 없다.

정답 : ①

범주: 1218.물권>저당권

| 유형 2. 저당권 |

 

▣ 해설

 

① 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있고, 저당권자에게도 저당 토지 상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되므로, 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다. (대법원 99마146)

 

② 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하고, 다만 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 관하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다. (대법원 2006다50055)

 

③ 민법에서의 처분행위는 채무부담행위에 대응하는 개념으로서, 재산적 가치를 이전해야 할 채무를 발생함에 그치는 행위(채무부담행위)에 대하여 직접 이것을 이전하는 효과를 발생하는 행위를 말하여 물권행위와 유사한 관념이라고 할 수 있다. (출처:부동산용어사전)
저당권설정행위는 처분행위에 해당하며, 처분권 없는 자의 처분행위는 무효이다.

 

④ 부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다. (대법원 97다56242)

 

⑤ 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없다. (대법원 2002다27910)

62. 유치권의 소멸사유가 아닌 것은?

 

① 혼동


② 점유의 상실


③ 유치물의 멸실


④ 제3자에게의 유치물 보관


⑤ 채무자 아닌 유치물 소유자의 변제

정답 : ④

범주: 1217.물권>유치권

| 유형 1. 유치권 |

 

▣ 해설

 

①③ 유치권은 일반적으로 목적물의 멸실, 토지수용, 혼동, 포기 등이 있을 때 소멸한다.

 

② 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다.(§제328조)

 

④ 지상권, 전세권, 질권, 사용대차, 임대차, 임치 기타의 관계로 타인으로 하여금 물건을 점유하게 한 자는 간접으로 점유권이 있다.(§제194조)
유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없다. (대법원 2007다27236)
제3자에게 유치물을 보관한 경우 유치권자는 간접점유권이 있고, 유치권의 성립요건은 직접점유이든 간접점유이든 관계가 없으므로 유치권은 소멸하지 않는다.

 

⑤ 민법 제320조 제1항은 “타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’이라 함은, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한, 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다. (대법원 2005다16942)
채무자 아닌 유치물 소유자의 변제가 있으면 유치권은 소멸한다.

63. 甲은 X건물에 1번 저당권을 취득하였고, 이어서 乙이 전세권을 취득하였다. 그 후 丙이 2번 저당권을 취득하였고, 경매신청 전에 X건물의 소유자의 부탁으로 비가 새는 X건물의 지붕을 수리한 丁이 현재 유치권을 행사하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것은?

 

① 甲의 경매신청으로 戊가 X건물을 매수하면 X건물을 목적으로 하는 모든 권리는 소멸한다.


② 乙의 경매신청으로 戊가 X건물을 매수하면 甲의 저당권과 丁의 유치권을 제외한 모든 권리는 소멸한다.


③ 丙의 경매신청으로 戊가 X건물을 매수하면 丁의 유치권을 제외한 모든 권리는 소멸한다.


④ 丁의 경매신청으로 戊가 X건물을 매수하면 乙의 전세권을 제외한 모든 권리는 소멸한다.


⑤ 甲의 경매신청으로 戊가 X건물을 매수하면 乙의 전세권과 丁의 유치권을 제외한 모든 권리는 소멸한다.

정답 : ③

범주: 1217.물권>유치권

| 유형 1. 유치권 |

 

▣ 해설

 

①⑤ 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다. 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.(민사집행법.§제91조)
1번 저당권자 甲의 경매신청으로 인해 유치권을 제외한 모든 권리가 소멸한다.

 

② 전세권자 乙의 경매신청으로 인해 유치권을 제외한 모든 권리가 소멸하므로 甲의 저당권도 소멸한다.

 

③ 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸한다. (대법원 99다26085)
2번 저당권자 丙의 경매신청으로 인해 유치권을 제외한 모든 권리가 소멸한다.

 

④ 유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다.(§제322조①)
매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.(민사집행법.§제91조)
유치권자 丁의 경매신청으로 인해 1번 저당권자 甲의 저당권이 소멸하며, 甲의 저당권보다 후순위인 乙의 전세권도 소멸한다.

64. 근저당권에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 채권최고액은 저당목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 한도액을 의미한다.


② 채무자의 채무액이 채권최고액을 초과하는 경우, 물상보증인은 채무자의 채무 전액을 변제하지 않으면 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 없다.


③ 근저당권의 피담보채권이 확정된 경우, 확정 이후에 새로운 거래관계에서 발생하는 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다.


④ 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 그 근저당권의 피담보채권은 경매를 신청한 때 확정된다.


⑤ 근저당권의 후순위 담보권자가 경매를 신청한 경우, 근저당권의 피담보채권은 매수인이 매각대금을 완납한 때 확정된다.

정답 : ②

범주: 1218.물권>저당권

| 유형 3. 근저당 |

 

▣ 해설

 

① 경매절차에 있어 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없다. (대법원 92다1896)

 

② 근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다. (대법원 74다998)

 

③④ 근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그 경매신청시에 근저당권은 확정되는 것이고 근저당권이 확정되면 그 이후에 발생하는 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다. (대법원 89다카15601)

 

⑤ 선순위 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 후순위 근저당권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하므로, 다른 채권자가 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 때로부터 경락으로 인하여 당해 근저당권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 당해 근저당권의 피담보채권도 확정된다. 그 중 어느 시기에 당해 근저당권의 피담보채권이 확정되는가 하는 점에 관하여 우리 민법은 아무런 규정을 두고 있지 아니한바, 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 경락으로 인하여 근저당권을 상실하게 되는 처지에 있으므로 거래의 안전을 해치지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다는 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다. (대법원 99다26085)

65. 계약에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 계약을 합의해지하기 위해서는 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치되어야 한다.


② 당사자 사이에 동일한 내용의 청약이 서로 교차된 경우, 양 청약이 상대방에게 도달한 때에 계약은 성립한다.


③ 계약의 합의해제에 관한 청약에 대하여 상대방이 조건을 붙여 승낙한 때에는 그 청약은 효력을 잃는다.


④ 청약자가 ‘일정한 기간 내에 회답이 없으면 승낙한 것으로 본다’고 표시한 경우, 특별한 사정이 없으면 상대방은 이에 구속된다.


⑤ 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 않은 경우, 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.

정답 : ④

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 1. 계약성립 |

 

▣ 해설

 

① 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서, 당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 한다. (대법원 98다17602)

 

② 당사자간에 동일한 내용의 청약이 상호교차된 경우에는 양청약이 상대방에게 ‘도달’한 때에 계약이 성립한다.(§제533조)

 

③ 매매계약 당사자 중 매도인이 매수인에게 매매계약을 합의해제할 것을 청약하였다고 할지라도, 매수인이 그 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 제534조에 비추어 보면 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 보게 되는 것이고, 그로 인하여 종전의 매도인의 청약은 실효된다. (대법원 2000다17834)

 

④ 청약의 상대방에게 청약을 받아들일 것인지 여부에 관하여 회답할 의무가 있는 것은 아니므로, 청약자가 미리 정한 기간 내에 이의를 하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약시 표시하였다고 하더라도 이는 상대방을 구속하지 않는다. (대법원 98다48903)

 

⑤ 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다.(§제532조)

66. 甲은 자신의 토지를 乙에게 매도하기로 하고, 매매대금을 자신의 채권자 丙에게 지급하도록 乙과 약정하였다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 丙이 매매대금의 수령여부에 대한 의사를 표시하지 않는 경우, 乙은 상당한 기간을 정하여 丙에게 계약이익의 향수 여부에 대한 확답을 최고할 수 있다.


② 丙은 乙에게 수익의 의사표시를 하면 그에게 직접 매매대금의 지급을 청구할 수 있다.


③ 丙이 매매대금의 지급을 청구하였으나 乙이 이를 지급하지 않으면 丙은 매매계약을 해제할 수 있다.


④ 乙이 丙에게 매매대금을 지급하였는데 계약이 해제된 경우, 특별한 사정이 없는 한 乙은 丙에게 부당이득반환을 청구할 수 없다.


⑤ 甲이 소유권을 이전하지 않으면 乙은 특별한 사정이 없는 한 丙의 대금지급청구를 거절할 수 있다.

정답 : ③

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 4. 제3자를위한계약 |

▣ 해설

① 채무자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제삼자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 제삼자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다.(§제540조)

② 계약에 의하여 당사자 일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.(§제539조①)
제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.(§제539조②)

③ 제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자(=제3자)는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한 원상회복청구권이 없다. (대법원 92다41559)
따라서, 요약자 乙의 채무불이행을 이유로 제3자 丙은 요약자와 낙약자간의 매매계약을 해제할 수 없다.

④ 제3자를 위한 계약관계에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(이른바 기본관계)를 이루는 계약이 해제된 경우 그 계약관계의 청산은 계약의 당사자인 낙약자와 요약자 사이에 이루어져야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 낙약자가 이미 제3자에게 급부한 것이 있더라도 낙약자는 계약해제에 기한 원상회복 또는 부당이득을 원인으로 제3자를 상대로 그 반환을 구할 수 없다. (대법원 2005다7566)

⑤ 제3자를 위한 계약에서 낙약자가 제3자에게 아직 지급하지 않은 급부에 대하여는 제542조에 따라 계약해제에 따른 항변으로 제3자에게 그 지급을 거절할 수 있다. (대구지법 2005가단118609)
따라서, 요약자 甲이 소유권을 이전하지 않으면 낙약자 乙은 특별한 사정이 없는 한 제3자 丙의 대금지급청구를 거절할 수 있다.

67. 계약해제에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 계약을 해제하면 계약은 처음부터 없었던 것으로 된다.


② 계약이 합의해제된 경우, 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 하는 등 특별한 사정이 없으면 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다.


③ 계약해제의 효과로 반환할 이익의 범위는 특별한 사정이 없으면 이익의 현존 여부나 선의ㆍ악의를 불문하고 받은 이익의 전부이다.


④ 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과에 기초하여 해제 후 말소등기 전에 양립할 수 없는 새로운 이해관계를 맺은 제3자는 그 선의ㆍ악의를 불문하고 해제에 의하여 영향을 받지 않는다.


⑤ 중도금을 지급한 부동산매수인도 약정해제사유가 발생하면 계약을 해제할 수 있다.

정답 : ④

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 5. 계약해제 |

▣ 해설

①④ 계약당사자의 일방이 계약을 해제하였을 때에는 계약은 소급하여 소멸하여 해약당사자는 각 원상회복의 의무를 지게 되나 이 경우 계약해제로 인한 원상회복등기 등이 이루어지기 이전에 계약의 해제를 주장하는 자와 양립되지 아니하는 법률관계를 가지게 되었고 계약해제사실을 몰랐던 제3자에 대하여는 계약해제를 주장할 수 없다. (대법원 84다카130)

② 계약이 합의해제된 경우에는 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다. (대법원 86다카1147)

③ 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다.(§제548조①)
계약해제의 효과로 반환할 이익의 범위는 특별한 사정이 없으면 이익의 현존 여부나 선의ㆍ악의를 불문하고 받은 이익의 전부이다.

⑤ 매수인이 중도금을 지급하면, 당사자의 일방이 ‘이행에 착수’한 때에 해당하므로 원칙적으로 계약을 해제할 수 없지만, 약정해제사유가 발생하면 계약을 해제할 수 있다.

68. 甲은 자신의 토지를 乙에게 매도하였으나 소유권이전등기의무의 이행기가 도래하기 전에 그 토지에 대한 丙의 강제수용(재결수용)으로 보상금을 받게 되었다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 甲의 乙에 대한 소유권이전의무는 소멸한다.


② 乙은 甲에게 보상금청구권의 양도를 청구할 수 있다.


③ 甲이 丙으로부터 보상금을 수령하였다면 乙은 甲에게 보상금의 반환을 청구할 수 있다.


④ 乙은 소유권이전의무의 불이행을 이유로 甲에게 손해배상을 청구할 수 없다.


⑤ 만일 乙이 甲에게 계약금을 지급하였다면 乙은 그 배액의 반환을 청구할 수 있다.

정답 : ⑤

범주: 1221.채권>계약>총칙

| 유형 3. 위험부담 |

▣ 해설

① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.(§제537조)
매도자 甲의 소유권이전의무와 매수자 乙의 대금지급의무 모두 소멸한다.

②③ 소유권이전등기의무의 목적 부동산이 수용되어 그 소유권이전등기의무가 이행불능이 된 경우, 등기청구권자는 등기의무자에게 대상청구권의 행사로써 등기의무자가 지급받은 수용보상금의 반환을 구하거나 또는 등기의무자가 취득한 수용보상금청구권의 양도를 구할 수 있을 뿐 그 수용보상금청구권 자체가 등기청구권자에게 귀속되는 것은 아니다. (대법원 95다56910)
등기청구권자 乙은 등기의무자 甲이 지급받은 수용보상금의 반환을 청구하거나 수용보상금청구권의 양도를 청구할 수 있다.

④ 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.(§제390조)

⑤ 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못한다고 할 것이므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다. (대법원 2008다98655,98662)
따라서, 계약금을 지급한 매수자 乙은 지급한 계약금에 대해 그 배액이 아니라 계약금만의 반환을 청구할 수 있다.

69. 매매에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 측량비용, 등기비용, 담보권 말소비용 등 매매계약에 관한 비용은 특별한 사정이 없으면 당사자 쌍방이 균분하여 분담한다.


② 매매목적물의 인도와 동시에 대금을 지급할 때에는 특별한 사정이 없으면 그 인도장소에서 대금을 지급하여야 한다.


③ 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다.


④ 당사자 사이에 다른 약정이 없으면 계약금은 해약금으로 추정한다.


⑤ 계약금계약은 매매계약에 종된 계약이고 요물계약이다.

정답 : ①

범주: 1222.채권>계약>매매

| 유형 3. 매매 전반 |

▣ 해설

① 매매계약에 관한 비용은 당사자 쌍방이 균분하여 부담한다.(§제566조)
변제비용은 다른 의사표시가 없으면 채무자의 부담으로 한다.(§제473조)
측량비용은 매매계약 관련 비용이므로 당사자 쌍방이 균분하여 부담하고, 등기비용, 담보권 말소비용은 변제비용이므로 채무자(매수인)의 부담으로 한다.

② 매매의 목적물의 인도와 동시에 대금을 지급할 경우에는 그 인도장소에서 이를 지급하여야 한다.(§제586조)

③ 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다.(§제564조①)

④ 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.(§제565조①)
계약금은 증약금, 위약금, 해약금의 성질을 가질 수 있는데, 우리 민법은 당사자 사이에 다른 약정이 없으면 해약금으로 추정하고 있다. (출처:행정전문용어사전)

⑤ 계약금계약은 요물계약이기 때문에 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있다. (대법원 2007다73611)
계약금계약은 계약에 부수하여 행해지는 종된 요물계약이다.

70. 매도인의 담보책임에 관한 설명으로 틀린 것은?

 

① 변제기에 도달한 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 경우, 원칙적으로 매매계약 당시의 자력을 담보한 것으로 추정한다.


② 저당권이 설정된 부동산의 매수인이 그 소유권을 보존하기 위해 출재한 경우, 매수인은 매도인에게 그 상환을 청구할 수 있다.


③ 매매의 목적이 된 부동산에 대항력을 갖춘 임대차가 있는 경우, 선의의 매수인은 그로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없음을 이유로 계약을 해제할 수 있다.


④ 매매의 목적인 권리의 일부가 타인에게 속하고 잔존한 부분만이면 매수하지 아니하였을 경우, 악의의 매수인은 그 사실을 안 날로부터 1년 내에 해제권을 행사할 수 있다.


⑤ 매매계약 당시에 그 목적물의 일부가 멸실된 경우, 선의의 매수인은 대금의 감액을 청구할 수 있다.

정답 : ④

범주: 1222.채권>계약>매매

| 유형 2. 매도인의담보책임 |

▣ 해설

① 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 매매계약당시의 자력을 담보한 것으로 추정한다. 변제기에 도달하지 아니한 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정한다.(§제579조)

② 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 전항의 경우에 매수인의 출재로 그 소유권을 보존한 때에는 매도인에 대하여 그 상환을 청구할 수 있다.(§제576조)

③ 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 전항의 규정은 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에 준용한다.(§제575조)

④ 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 그 부분의 비율로 대금의 감액을 청구할 수 있다. 전항의 경우에 잔존한 부분만이면 매수인이 이를 매수하지 아니하였을 때에는 선의의 매수인은 계약전부를 해제할 수 있다.(§제572조) 매수인이 선의인 경우에는 사실을 안 날로부터, 악의인 경우에는 계약한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.(§제573조)

⑤ 수량을 지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물의 일부가 계약당시에 이미 멸실된 경우에 매수인이 그 부족 또는 멸실을 알지 못한 선의의 매수인은 감액청구 또는 계약해제외에 손해배상을 청구할 수 있다.(§제574조)

71. 경매를 통해 X건물을 매수한 甲은 매각대금을 완납하지 않고 X건물을 乙소유의 Y임야와 교환하기로 乙과 약정하였다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 甲과 乙사이의 교환계약은 유효하게 성립한다.


② 甲이 乙에게 X건물의 소유권을 이전할 수 없는 경우, 선의의 乙은 손해배상을 청구할 수 있다.


③ X건물과 Y임야의 가격이 달라 乙이 일정한 금액을 보충하여 지급할 것을 약정한 때에는 매매계약이 성립한다.


④ 매각대금을 완납한 甲이 乙에게 X건물의 소유권을 이전한 경우, 甲은 X건물의 하자에 대하여 담보책임을 진다.


⑤ 乙이 시가보다 높은 가액을 Y임야의 시가로 고지한 때에도 특별한 사정이 없으면 甲은 사기를 이유로 교환계약을 취소하지 못한다.

정답 : ③

범주: 1223.채권>계약>교환

| 유형 5. 교환 |

▣ 해설

① 부동산 교환계약은 유상계약이므로 민법상 매매에 관한 규정이 준용된다.(§제567조)
매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한 경우에는 매도인은 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전하여야 한다.(§제569조)
타인의 권리의 매매도 가능하므로 매각대금을 완납 전이더라도 교환계약은 유효하게 성립한다.

② 부동산 교환계약은 유상계약이므로 민법상 매매에 관한 규정이 준용된다.(§제567조)
타인의 권리의 매매의 경우에 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수인이 계약당시 그 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 안 때에는 손해배상을 청구하지 못한다.(§제570조)
따라서, 선의의 乙은 손해배상을 청구할 수 있다.

③ 교환계약에서 당사자 일방이 재산권이전과 금전의 보충지급을 약정한 때에는 그 금전에 대하여는 매매대금에 관한 규정을 준용한다.(§제597조)
보충금을 지급할 것을 약정한 때에는 그 금전에 대해서 매매대금에 관한 규정을 준용하는 것이지 매매계약이 성립하는 것은 아니다.

④ 부동산 교환계약은 유상계약이므로 민법상 매매에 관한 규정이 준용된다.(§제567조)
제580조 매도인의 하자담보책임이 적용되므로 甲은 X건물의 하자에 대하여 담보책임을 진다.

⑤ 일반적으로 교환계약을 체결하려는 당사자는 서로 자기가 소유하는 교환 목적물은 고가로 평가하고, 상대방이 소유하는 목적물은 염가로 평가하여, 보다 유리한 조건으로 교환계약을 체결하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있고, 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것이 예상되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한, 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나, 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도, 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없으므로 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다. (대법원 99다38583)

72. 임대인과 임차인 모두에게 인정될 수 있는 권리는?

 

① 임차권


② 계약해지권


③ 보증금반환채권


④ 비용상환청구권


⑤ 부속물매수청구권

정답 : ②

범주: 1224.채권>계약>임대차

| 유형 1. 임차인의 청구권 |

▣ 해설

① 임차권은 임대차계약에 의하여 임차인이 목적물을 사용 · 수익할 수 있는 권리이다.

② 임대차기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있다.(§제635조)
임대차기간의 약정이 있는 경우에도 당사자일방 또는 쌍방이 그 기간내에 해지할 권리를 보류한 때에는 제635조의 규정을 준용한다.(§제636조)
따라서, 계약해지권은 임대인과 임차인 모두에게 인정될 수 있는 권리이다.

③ 보증금반환채권은 보증금을 돌려받을 권리이므로 임차인의 권리이다.

④ 제626조(임차인의 상환청구권) 규정에 의해 임차인에게 인정되는 권리이다.

⑤ 제646조(임차인의 부속물매수청구권) 규정에 의해 임차인에게 인정되는 권리이다.

73. 토지임차인의 지상물매수청구권에 관한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 매수청구권의 대상이 되는 지상물은 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다.


② 임차인이 지상물의 소유권을 타인에게 이전한 경우, 임차인은 지상물매수청구권을 행사할 수 없다.


③ 임차인이 임대인에게 계약의 갱신을 청구하지 않더라도 특별한 사정이 없으면 임차인은 지상물의 매수를 청구할 수 있다.


④ 임대인의 해지통고로 기간의 정함이 없는 토지임차권이 소멸한 경우에는 임차인은 지상물의 매수를 청구할 수 없다.


⑤ 임대인과 임차인 사이에 임대차기간이 만료하면 임차인이 지상건물을 철거하기로 한 약정은 특별한 사정이 없으면 유효하다.

정답 : ②

범주: 1224.채권>계약>임대차

| 유형 1. 임차인의 청구권 |

▣ 해설

① 임차인의 지상물매수청구권은 건물 기타 공작물의 소유 등을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료되었음에도 그 지상시설 등이 현존하고, 또한 임대인이 계약의 갱신에 불응하는 경우에 임차인이 임대인에게 상당한 가액으로 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 보면, 위 매수청구권의 대상이 되는 건물은 임대차기간 중에 축조되었다고 하더라도 그 만료시에 그 가치가 잔존하고 있으면 그 범위에 포함되는 것이고, 반드시 임대차계약 당시의 기존건물이거나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정된다고는 할 수 없다. (대법원 93다34589)

② 제643조 소정의 지상물매수청구권은 지상물의 소유자에 한하여 행사할 수 있다. (대법원 93다6386)
임차인이 지상물의 소유권을 타인에게 이전한 경우 임차인은 지상물의 소유자가 아니므로 지상물매수청구권을 행사할 수 없다.

③ 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)의 규정을 준용한다.(§제643조)
따라서, 건물소유를 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료된 경우, 임차인은 계약의 갱신을 청구한 후 임대인이 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에 건물의 매수를 청구할 수 있다.

④ 토지임차인의 지상물매수청구권은 기간의 정함이 없는 임대차에 있어서 임대인에 의한 해지통고에 의하여 그 임차권이 소멸된 경우에도 마찬가지로 인정된다. (대법원 94다34265)

⑤ 토지임대인과 토지임차인 사이에 임대차기간 만료시에 임차인이 지상건물을 양도하거나 이를 철거하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 제643조 소정의 임차인의 지상물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이므로 제652조의 규정에 의하여 무효라고 보아야 한다. (대법원 93다6386)

74. 임차인 乙은 임대인 甲의 동의 없이 丙과 전대차계약을 맺고 임차건물을 인도해 주었다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 甲과 乙사이의 합의로 임대차계약이 종료하더라도 丙은 甲에게 전차권을 주장할 수 있다.


② 丙은 乙에 대한 차임의 지급으로 甲에게 대항할 수 없으므로, 차임을 甲에게 직접 지급하여야 한다.


③ 甲은 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 丙에게 불법점유를 이유로 한 차임상당의 손해배상청구를 할 수 없다.


④ 임대차계약이 해지통고로 종료하는 경우, 丙에게 그 사유를 통지하지 않으면 甲은 해지로써 丙에게 대항할 수 없다.


⑤ 전대차가 종료하면 丙은 전차물 사용의 편익을 위하여 乙의 동의를 얻어 부속한 물건의 매수를 甲에게 청구할 수 있다.

정답 : ③

범주: 1224.채권>계약>임대차

| 유형 2. 전대 |

▣ 해설

③ 임차인이 임대인의 동의를 받지 않고 제3자에게 임차권을 양도하거나 전대하는 등의 방법으로 임차물을 사용·수익하게 하더라도, 임대인이 이를 이유로 임대차계약을 해지하거나 그 밖의 다른 사유로 임대차계약이 적법하게 종료되지 않는 한 임대인은 임차인에 대하여 여전히 차임청구권을 가지므로, 임대차계약이 존속하는 한도 내에서는 제3자에게 불법점유를 이유로 한 차임상당 손해배상청구나 부당이득반환청구를 할 수 없다. (대법원 2006다10323)

①②④⑤ 임차인이 임대인의 동의 없이 임차주택을 전대하면 원칙적으로 그 효력이 없으므로, 임차인이나 전차인은 임차주택의 전대를 가지고 제3자는 물론 임대인에게도 대항할 수 없다.
제631조, 제630조, 제638조, 제644조는 임대인의 동의가 있는 전대차인 경우에만 적용된다.
§임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 경우에는 임대인과 임차인의 합의로 계약을 종료한 때에도 전차인의 권리는 소멸하지 아니한다.(§제631조)
§임차인이 임대인의 동의를 얻어 임차물을 전대한 때에는 전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다. 이 경우에 전차인은 전대인에 대한 차임의 지급으로써 임대인에게 대항하지 못한다.(§제630조)
§임대차계약이 해지의 통고로 인하여 종료된 경우에 그 임대물이 적법하게 전대되었을 때에는 임대인은 전차인에 대하여 그 사유를 통지하지 아니하면 해지로써 전차인에게 대항하지 못한다.(§제638조)
§건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임차인이 적법하게 그 토지를 전대한 경우에 임대차 및 전대차의 기간이 동시에 만료되고 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 전차인은 임대인에 대하여 전전대차와 동일한 조건으로 임대할 것을 청구할 수 있다.(§제644조)

75. 주택임대차보호법에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 임대차계약이 묵시적으로 갱신되면 그 임대차의 존속기간은 2년으로 본다.

 

② 주택의 전부를 일시적으로 사용하기 위한 임대차인 것이 명백한 경우에도「주택임대차보호법」이 적용된다.

 

③ 임대차보증금의 감액으로「주택임대차보호법」상 소액임차인에 해당하게 된 경우, 특별한 사정이 없으면 소액임차인으로서 보호받을 수 있다.

 

④ 임대차 성립 시에 임차주택과 그 대지가 임대인의 소유인 경우, 대항력과 확정일자를 갖춘 임차인은 대지만 경매되더라도 그 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다.

 

⑤ 「주택임대차보호법」상 대항력을 갖춘 임차인의 임대차보증금반환채권이 가압류된 상태에서 주택이 양도된 경우, 양수인은 채권가압류의 제3채무자 지위를 승계한다.

정답 : ②

범주: 1231.민특>주택임대차법

| 유형 1. 주택임대차법 |

▣ 해설

① 임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간에 임차인에게 갱신거절의 통지를 하지 아니하거나 계약조건을 변경하지 아니하면 갱신하지 아니한다는 뜻의 통지를 하지 아니한 경우에는 그 기간이 끝난 때에 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차기간이 끝나기 1개월 전까지 통지하지 아니한 경우에도 또한 같다. 이 경우 임대차의 존속기간은 2년으로 본다.(주택임대차법.§제6조②)

② 주택임대차보호법은 일시사용하기 위한 임대차임이 명백한 경우에는 적용하지 아니한다.(주택임대차법.§제11조)

③ 실제 임대차계약의 주된 목적이 주택을 사용·수익하려는 것인 이상, 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금액이 많아 주택임대차보호법상 소액임차인에 해당하지 않았지만 그 후 새로운 임대차계약에 의하여 정당하게 보증금을 감액하여 소액임차인에 해당하게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 그러한 임차인은 같은 법상 소액임차인으로 보호받을 수 있다. (대법원 2007다23203)

④ 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 또는 공매를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.(주택임대차법.§제3조의2②)
보증금 회수 규정은 대지를 포함하므로 대지만 경매되더라도 그 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다.

⑤ 임차인의 임대차보증금반환채권이 가압류된 상태에서 임대주택이 양도되면 양수인이 채권가압류의 제3채무자의 지위도 승계하고, 가압류권자 또한 임대주택의 양도인이 아니라 양수인에 대하여만 위 가압류의 효력을 주장할 수 있다. (대법원 2011다49523)

76. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 관한 설명으로 틀린 것은?

 

① 관리단에는 규약으로 정하는 바에 따라 관리위원회를 둘 수 있다.


② 관리인은 매년 회계연도 종료 후 3개월 이내에 정기 관리단집회를 소집하여야 한다.


③ 관리인은 구분소유자일 필요가 없으며, 그 임기는 2년의 범위에서 규약으로 정한다.


④ 관리인에게 부정한 행위가 있을 때에는 각 구분소유자는 관리인의 해임을 법원에 청구할 수 있다.


⑤ 규약에 다른 정함이 없으면 관리위원회의 위원은 전유부분을 점유하는 자 중에서 관리단집회의 결의에 의하여 선출한다.

정답 : ⑤

범주: 1233.민특>집합건물법

| 유형 3. 집합건물법 |

▣ 해설

① 관리단에는 규약으로 정하는 바에 따라 관리위원회를 둘 수 있다.(집합건물법.§제26조의2①)

② 관리인은 매년 회계연도 종료 후 3개월 이내에 정기 관리단집회를 소집하여야 한다.(집합건물법.§제32조)

③ 관리인은 구분소유자일 필요가 없으며, 그 임기는 2년의 범위에서 규약으로 정한다.(집합건물법.§제24조②)

④ 관리인에게 부정한 행위나 그 밖에 그 직무를 수행하기에 적합하지 아니한 사정이 있을 때에는 각 구분소유자는 관리인의 해임을 법원에 청구할 수 있다.(집합건물법.§제24조⑤)

⑤ 관리위원회의 위원은 구분소유자 중에서 관리단집회의 결의에 의하여 선출한다. 다만, 규약으로 관리단집회의 결의에 관하여 달리 정한 경우에는 그에 따른다.(집합건물법.§제26조의3①)

77. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률상 재건축을 하기 위해서는 구분소유자의 (     ) 이상 및 의결권의 (     ) 이상의 결의가 있어야 한다. 빈 칸에 공통으로 알맞은 것은?

 

① 2 분의 1

 

② 3분의 1

 

③ 3분의 2

 

④ 4분의 3

 

⑤ 5분의 4

정답 : ⑤

범주: 1233.민특>집합건물법

| 유형 3. 집합건물법 |

▣ 해설

⑤ 재건축 결의는 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상의 결의에 따른다.(집합건물법.§제47조②)

78. 甲은 乙에게 1억원을 빌려주고 이를 담보하기 위해 乙소유의 부동산(시가 3억원)에 가등기를 하였다. 乙이 변제기에 채무를 이행하지 않자 甲은 즉시 담보권을 실행하여 부동산의 소유권을 취득하고자 한다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 甲은 청산금의 평가액을 乙에게 통지하여야 한다.


② 甲이 乙에게 청산금의 평가액을 통지한 후에도 甲은 이에 관하여 다툴 수 있다.


③ 乙은 甲이 통지한 청산금액에 묵시적으로 동의함으로써 청산금을 확정시킬 수 있다.


④ 甲이 乙에게 담보권 실행통지를 하지 않으면 청산금을 지급하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다.


⑤ 乙은 甲이 통지한 청산금액을 다투고 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절할 수 있다.

정답 : ②

범주: 1234.민특>가등기담보법

| 유형 4. 가등기담보법 |

▣ 해설

① 채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월(“청산기간”이라 한다)이 지나야 한다.(가등기담보법.§제3조①)

② 채권자는 그가 통지한 청산금의 금액에 관하여 다툴 수 없다.(가등기담보법.§제9조)

③ 채무자는 채권자가 통지한 청산금액에 동의함으로써 청산금을 확정시킬 수 있으며, 그 경우 동의는 명시적 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능하다. (대법원 2005다36618)

④ 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보 목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고(제3조 제1항), 이 때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로(제2조 제2호), 위 통지는 이들 모두에게 하여야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 위 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하거나 실제 지급할 청산금이 없다고 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며, 설령 편법으로 본등기를 마쳤다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다. (대법원 2001다81856)

⑤ 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는, 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족한 것으로서, 채권자가 이와 같이 나름대로 평가한 청산금의 액이 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행통지의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없다. 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. (대법원 92다10043)

79. 甲은 乙로부터 1억원을 빌리면서 자신의 X건물(시가 5억원)에 저당권을 설정해 준 다음 丙으로부터 2억원을 빌리면서 X건물을 양도담보로 제공하고 丙명의로 소유권이전등기를 해 주었다. 다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 甲이 乙에게 피담보채무를 전부 변제한 경우, 甲은 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.


② 丙이 甲에게 청산금을 지급함으로써 X건물의 소유권을 취득하면 丙의 양도담보권은 소멸한다.


③ X건물이 멸실ㆍ훼손되면 그 범위 내에서 丙의 양도담보권과 피담보채권은 소멸한다.


④ 乙의 담보권실행을 위한 경매로 X건물이 丁에게 매각된 경우, 丙의 양도담보권은 소멸한다.


⑤ 만일 선의의 戊가 丙으로부터 X건물의 소유권을 취득하였다면, 甲은 丙명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.

정답 : ③

범주: 1234.민특>가등기담보법

| 유형 4. 가등기담보법 |

▣ 해설

① 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.(§제369조)
甲이 乙에게 피담보채무를 전부 변제하여 저당권을 담보한 채권이 소멸한 때에는 저당권도 소멸하므로, 甲은 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.

② 동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다.(제191조①)
X건물에 대한 소유권과 양도담보권이 丙에게 귀속하게 되면 혼동으로 인한 물권의 소멸 규정에 의해 丙의 양도담보권은 소멸한다.

③ 목적물의 멸실, 소멸시효, 공용징수, 포기, 혼동 등은 물권의 소멸사유이므로 X건물이 멸실ㆍ훼손되면 그 범위 내에서 丙의 양도담보권은 소멸한다. 하지만, 피담보채권은 소멸하지 않는다.

④ 담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.(가등기담보법.§제15조)

⑤ 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 그러하지 아니하다.(가등기담보법.§제11조)

80. 甲은 2013년에 친구 乙과 명의신탁약정을 하고 丙소유의 X부동산을 매수하면서 丙에게 부탁하여 乙명의로 소유권이전등기를 하였다. 다음 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 乙이 X부동산의 소유자이다.


② 甲은 명의신탁해지를 원인으로 乙에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다.


③ 甲은 부당이득반환을 원인으로 乙에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다.


④ 丙은 진정명의회복을 원인으로 乙에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다.


⑤ 만약 甲과 乙이 사실혼 관계에 있다면 甲과 乙사이의 명의신탁약정은 유효이다.

정답 : ④

범주: 1235.민특>부동산실명법

| 유형 5. 부동산실명법 |

▣ 해설

① 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있었다면 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효이다.(부동산실명법.§제4조②)
매도인 丙이 명의신탁약정을 알고 있었으므로 乙명의로의 소유권이전등기는 무효이고, 소유권은 여전히 丙에 귀속된다.
따라서, 丙이 X부동산의 소유자이다.

②③ 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁 약정과 그에 의한 등기가 무효로 되더라도 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 보유하고 있어 그 등기 명의를 보유하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수 없다. 또한 명의신탁 부동산의 소유권이 매도인에게 복귀한 마당에 명의신탁자가 무효인 등기의 명의인인 명의수탁자를 상대로 그 이전등기를 구할 수도 없다. 결국 3자간 등기명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부당이득반환을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다. (대법원 2008다55290,55306)

④ 자기 또는 피상속인 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다. (대법원 2001다20103)

⑤ 부동산실명법 제8조 소정의 ‘배우자’에는 사실혼 관계에 있는 배우자는 포함되지 아니한다. (대법원 99두35)
사실혼 관계에 있는 배우자는 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(부동산실명법.§제8조)의 ‘배우자’에 해당하지 않으므로 명의신탁약정은 무효이다.